Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 989134/SP (2025/0090322-3)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GILSON SILVA CAJAIBA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de GILSON SILVA CAJAIBA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 680 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem indeferiu a revisão criminal. Neste writ, a Defensoria impetrante alega, em suma, que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea, tendo em vista o entendimento desta Corte de que ainda que retratada deve ser considerada na segunda fase da dosimetria. Requer, assim, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos: "[...] A autoria, no mesmo sentido, aponta para o acusado. A testemunha Bruno Antonio Lopes Pinheiro, policial civil ouvido na fase extrajudicial, declarou que no dia e hora dos fatos, na companhia de seu parceiro Magnun Zerbini, diligenciavam pela área dos fatos com objetivo de coibir o tráfico de drogas na macro região de São Rafael, quando, ao passarem pelo local dos fatos, notadamente conhecido ponto de venda de drogas, avistaram a movimentação típica do tráfico e resolveram se aproximar para melhor apurar o que ocorria. Relatou que, em trajes civis e dissimulados, efetuaram a aproximação de um homem que parecia estar na venda das drogas, momento em que o agente Magnun Zerbini se aproximou do suspeito e pediu uma porção de "pó", gíria utilizada pelos traficantes e usuários para denominar "cocaína". Asseverou que o suspeito se voltou a uma carcaça de veículo em estado de abandono e lá apanhou uma porção da droga. Ato contínuo o depoente abordou o sujeito e se identificou como policial, no mesmo momento em que Magnun Zerbini também se identificou como policial e realizou a busca pessoal na pessoa que se identificou como Gilson Silva Cajaiba, sendo que nada de ilícito foi encontrado em posse do mesmo. Em buscas realizadas no perímetro, o depoente localizou na carcaça veicular as porções de cocaína e de maconha, além de R$ 80,00 (oitenta reais) em dinheiro. Perguntado a quem pertenciam as drogas e dinheiro, o indiciado Gilson Silva Cajaiba assumiu estar no tráfico de drogas e não informou a quem prestava contas das vendas de drogas ali realizadas, quando recebeu voz de prisão em flagrante por tráfico de drogas. Em solo policial, após as pesquisas de praxe, observou a condição de procurado de Gilson, evadido do sistema prisional (fls. 14). No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Magnun Zerbini, seu colega de ofício (fls. 15). Interrogado em solo policial, o réu negou os fatos, aduzindo que apenas estava na biqueira para comprar drogas, pois é usuário (fls. 09). E, sob o crivo do contraditório, os elementos indiciários foram confirmados, revelando a indubitável autoria delitiva do acusado. [...] Na primeira fase, atento às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP, e ao disposto no art. 42, caput, da Lei de Drogas, considerando os maus antecedentes do réu (condenação definitiva perante a 18ª Vara Criminal, processo nº 0004102-66.2010.8.26.0050 fls. 53 e F. A. com trânsito em julgado fls. 66), fixo a pena base em 1/6 acima do piso legal, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Na segunda fase, alterando meu convencimento anterior e curvando-me ao entendimento sedimentado do C. STJ, deixo de reconhecer a circunstância agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, porquanto inexiste comprovação de nexo causal entre a conduta cometida e o estado de calamidade pública, vale dizer, se e em que medida o réu teria se utilizado desta condição sanitária para praticar o delito. Presente uma agravante de reincidência (condenação definitiva perante a 4ª Vara do Júri, processo nº 0001203-14.2002.8.26.0006 fls. 55), exaspero a pena intermediária em mais 1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa. Ausentes causas de aumento e de diminuição de pena a considerar, ressaltando que o acusado não faz jus ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão de possuir maus antecedentes e ainda ser reincidente." (e-STJ, fls. 27-30; sem grifos no original) O Tribunal de origem manteve afastada a atenuante da confissão, sob os seguintes fundamentos: "Os Policiais Civis que procederam à abordagem confirmaram que o réu admitiu os fatos quando da prisão (fls. 215 dos autos originários e mídia). Porém, o réu não confessou a prática delitiva quando ouvido na presença de autoridades e sua admissão informal dos fatos não foi crucial à sua condenação: “as circunstâncias da prisão, ocorrida em local conhecido como ponto de venda de drogas, logo após campana realizada pelos policiais, aliadas aos depoimentos firmes, coerentes e harmônicos entre si das testemunhas, bem como aliadas à quantidade e à forma de acondicionamento das substâncias e ao dinheiro apreendido com o réu, revelam, estreme de dúvidas, que as drogas se destinavam à mercancia ilícita, sendo inviável a desclassificação ou a absolvição, pois apontam a responsabilidade criminal do acusado.” (fls. 217 dos autos originários). Destarte, não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: [...]." (e-STJ, fls. 14-15; sem grifo no original) A Terceira Seção, julgando o AREsp n. 2.123.334/MG, de minha relatoria, definiu não ser possível o reconhecimento de confissão coletada fora de estabelecimento formal e público, de modo que as confissões informais, a partir deste julgado, não possuem mais nenhum respaldo jurídico. Afirmou-se, ainda, que mesmo eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Cito a ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. AUTORIA DELITIVA EMBASADA NA CONFISSÃO INFORMAL EXTRAJUDICIAL E EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DESCABIMENTO. INADMISSIBILIDADE DA CONFISSÃO COLHIDA INFORMALMENTE E FORA DE UM ESTABELECIMENTO ESTATAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, III, DA CR/1988 E 157, 199 E 400, § 1º, DO CPP. INVIABILIDADE, ADEMAIS, DE A CONFISSÃO DEMONSTRAR, POR SI SÓ, QUALQUER ELEMENTO DO CRIME. NECESSIDADE DE CORROBORAÇÃO DA HIPÓTESE ACUSATÓRIA POR OUTRAS PROVAS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 155, 156, 158, 197 E 200 DO CPP. MITIGAÇÃO DO RISCO DE FALSAS CONFISSÕES E CONDENAÇÕES DE INOCENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, A FIM DE ABSOLVER O RÉU. 1. O acusado foi condenado pela prática do crime de furto simples, tendo como únicos elementos de prova (I) a confissão informal, extraída pelos policiais no momento da prisão, e (II) o reconhecimento fotográfico. O bem furtado não foi encontrado em sua posse, e um vídeo de câmera de segurança que registrava o momento do crime não foi juntado ao inquérito ou ao processo por inércia da polícia, perdendo-se ao final. 2. Diversos estudos independentes, nacionais e internacionais, demonstram que a prática da tortura ainda é comum no Brasil e que o tema nem sempre recebe a devida consideração por parte das autoridades estatais. 3. A confissão extrajudicial é colhida no momento de maior risco de ocorrência da tortura-prova, pois o investigado está inteiramente nas mãos da polícia, sem que exista atualmente nenhum mecanismo de controle efetivo para preveni-la. Conclusões corroboradas, novamente, por uma miríade de estudos, inclusive do CNJ, da ONU e da CIDH. 4. Diante do risco de tortura e da inexistência de meios capazes de desestimulá-la, a admissão da confissão extrajudicial exige que esteja garantida - e não apenas presumida - a licitude do seu modo de obtenção. Para tanto, a confissão extrajudicial somente será admissível no processo penal se feita formalmente e de maneira documentada, dentro de um estabelecimento estatal público e oficial. Inteligência dos arts. 5º, III, da CR/1988; e 157, 199 e 400, § 1º, do CPP. 5. A confissão não implica necessariamente a condenação do réu ou o proferimento de qualquer decisão em seu desfavor. Afinal, como toda prova, a confissão ainda precisa ser valorada pelo juiz, com critérios que avaliem sua força para provar determinado fato. 6. Apesar de contraintuitivo, o fenômenos das falsas confissões é amplamente documentado na literatura internacional e comprovado por levantamentos estatísticos sólidos. Cito, por todos, dados do Innocence Project (de 375 réus inocentados por exame de DNA de 1989 a 2022, 29% tinham confessado os crimes que lhes foram imputados) e do National Registry of Exonerations (no mesmo período, de 3.060 condenações revertidas, 365 tinham réus confessos) dos EUA. 7. Pessoas inocentes confessam falsamente por diversas razões, desde vulnerabilidades etárias, mentais e socioeconômicas ao uso de técnicas de interrogatório sugestivas, enganadoras e pouco confiáveis por parte da polícia. 8. É essencial que o Ministério Público exerça de maneira efetiva o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da CR/1988), fiscalizando com rigor o nível de qualidade das investigações e do trato das fontes de prova. 9. Amparada a condenação do réu unicamente em duas provas inadmissíveis (a confissão extrajudicial informal, não documentada e sem nenhuma garantia da licitude de seu modo de obtenção, bem como no reconhecimento fotográfico viciado), segundo o quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, a absolvição é necessária. 10. A polícia violou também o art. 6º, II e III, do CPP quando inexplicavelmente deixou de preservar uma cópia do vídeo da câmera de segurança que registrou o momento do furto, mesmo estando a mídia à sua disposição. Em virtude dessa inércia, quando o Ministério Público tentou obter cópia das filmagens meses depois, o vídeo já havia sido perdido. Injustificável perda da chance probatória. 11. Teses fixadas: 11.1: A confissão extrajudicial somente será admissível no processo judicial se feita formalmente e de maneira documentada, dentro de um estabelecimento estatal público e oficial. Tais garantias não podem ser renunciadas pelo interrogado e, se alguma delas não for cumprida, a prova será inadmissível. A inadmissibilidade permanece mesmo que a acusação tente introduzir a confissão extrajudicial no processo por outros meios de prova (como, por exemplo, o testemunho do policial que a colheu). 11.2: A confissão extrajudicial admissível pode servir apenas como meio de obtenção de provas, indicando à polícia ou ao Ministério Público possíveis fontes de provas na investigação, mas não pode embasar a sentença condenatória. 11.3: A confissão judicial, em princípio, é, obviamente, lícita. Todavia, para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP. 12. A aplicação dessas teses fica restrita aos fatos ocorridos a partir do dia seguinte à publicação deste acórdão no DJe. Modulação temporal necessária para preservar a segurança jurídica (art. 927, § 3º, do CPC). 13. Ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha relatoria, em 14/6/2022, e seguida nos dois colegiados desde então. 14. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o réu. (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024.) Como se vê do caso concreto, as instâncias ordinárias, julgando fatos de 2021, afirmaram que o paciente confessou a prática delitiva para os policiais, mas negou na fase inquisitorial e em juízo. Nesse contexto, evidenciado que o paciente confessou a prática dos delitos e, portanto, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORAVELMENTE VALORADAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS VETORIAIS DESABONADORAS. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. QUESTÕES EXAMINADAS ANTERIORMENTE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. PENA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Evidenciado que os pedidos de afastamento das circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, bem como de redução da pena em 1/6 na segunda fase da dosimetria ante o reconhecimento da confissão espontânea já foram anteriormente deduzidos perante este Superior Tribunal de Justiça, tendo sido apreciados nos autos do HC 691.061/PB, resta configurada indevida reiteração de pedidos. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. 4. No caso em análise, o índice de cerca de 1/12 foi definido no acórdão impugnado sem a indicação de qualquer motivação, razão pela qual faz jus o paciente à redução da pena em 1/6 pela presença da atenuante da confissão espontânea. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 833.917/PB, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Passo ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantém-se a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, a pena retorna ao mínimo legal, em face da compensação da agravante da reincidência com a atenuante de confissão espontânea. Na terceira fase, não se observam causas de aumento ou de diminuição de pena, restando a pena definitiva em 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. Assim, ex vi do art. 33, §2º, c, e §3.º do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Inviável a substituição por penas restritivas de direito, à míngua dos requisitos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, para fixar a pena em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como ao Juízo da 29.ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP e ao Juízo da Execução Criminal. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS