Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2199250/SP (2025/0061607-3)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: PAULO GUILHERME GORSKI DE QUEIROZ - SP223839
RECORRIDO: SOLVI ESSENCIS AMBIENTAL S.A.
RECORRIDO: GRI KOLETA - GERENCIAMENTO DE RESIDUOS INDUSTRIAIS S.A.
ADVOGADOS: EDUARDO RICCA - SP081517
TATIANA MARANI VIKANIS - SP183257
CAROLINE BOROTA DIAZ - SP399964
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: Apelação Cível - Direito Tributário - Diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS - No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema nº 1.093) - Modulação para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão até a data do julgamento de mérito - Após o julgamento do mencionado Tema, houve a edição da Lei Complementar Federal nº 190, publicada no Diário Oficial em 05/01/2022, que dispôs sobre a matéria - Do mesmo modo, ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, a referida lei complementar promoveu oneração tributária, o que atrairia a aplicação do princípio da anterioridade, disposto no art. 150, III, “b”, da CF - Todavia, no recente julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidades nº 7066, 7078 e 7070, ocorrido em 29/11/2023, o E. Supremo Tribunal Federal determinou ser legítima a cobrança de ICMS-DIFAL em relações a transações comerciais após 90 (noventa) dias da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 - Observância compulsória (art. 927, inciso I, CPC) - Precedentes - Sentença reformada - Recurso provido. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados. A parte recorrente aponta violação dos arts. 2º, 10, 85, § 11, 141, 489, § 1º, III, IV e VI, 492, § 11, e 1.022, I e II, do CPC. Afirma omissão no julgado com respeito ao descabimento da condenação em honorários recursais; ao marco inicial para a cobrança do DIFAL, observadas a anterioridade nonagesimal e a instituição do portal pelo Convênio ICMS n. 235/2021; e ao valor dos honorários advocatícios sucumbenciais. Reclama da majoração, em segunda instância, do montante da verba advocatícia, dizendo que a sentença julgou improcedentes os pedidos autorais e, de sua parte, não houve apelação. Aduz que o acórdão julgou matéria diversa da levada a juízo, pois afastou o recolhimento do DIFAL nas remessas interestaduais realizadas pela autora à não consumidores finais não contribuintes, quando o pedido da ação dizia respeito ao pagamento do tributo nas aquisições de mercadorias de outros Estados para serem incorporadas ao seu ativo fixo. Diz, por isso, que (e-STJ fl. 580): [...] caso mantido o v. acórdão tal como redigido, resultará em fornecimento de tutela jurisdicional sem pedido da parte (não há pedido de exclusão do DIFAL ICMS nas remessas a consumidores finais não contribuintes, localizados no Estado de São Paulo), com vilipêndio ao princípio dispositivo (art. 2º, 141 e 492 NCPC) e a sistemática processual sobre a limitação da tutela jurisdicional ao pedido inicial. Alega ainda que o deferimento da providência não pleiteada, sem a intimação do ente público, contraria a vedação do art. 10 do CPC. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. Passo a decidir. Na origem, tem-se ação ordinária mediante a qual as recorridas pretendem não serem cobradas do ICMS-DIFAL em operações estaduais ocorridas durante certo período. Os pedidos foram julgados improcedentes em primeira instância, tendo sido as autoras condenadas ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Interposta apelação pelas vencidas, o TJSP reformou a sentença, estabelecendo que, conforme o julgamento proferido pelo STF na ADI n. 5.469/DF e no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 do STF), a cobrança do diferencial de alíquota pressupunha a edição de lei complementar, o que aconteceu com a edição da LC n. 190/2022, e que, 90 dias após esse fato, como fixado nas ADIs n. 7.066, 7.078 e 7.070, é possível a exigência. Em seguida, inverteu os ônus sucumbenciais e majorou os honorários advocatícios em 2% (dois por cento). Confira-se (e-STJ fls. 509/516): Como se vê, a incidência do ICMS na operação interestadual de venda de mercadoria a consumidor não contribuinte do ICMS foi alterada com a Emenda Constitucional nº 87/2015, regulamentada pelo CONFAZ por meio do Convênio ICMS nº 93/2015 e pelo Decreto Estadual nº 61.744/2015, de maneira que passou a ser tributada com o diferencial de alíquota (DIFAL). Constata-se, assim, a instituição de uma nova hipótese, ao trazer a cobrança de imposto por meio do DIFAL, que não lhe era aplicado anteriormente. Esta operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços apenas se submetia à alíquota interna quando o destinatário, consumidor final, não fosse contribuinte do imposto. O Convênio ICMS nº 93/2015, por sua vez, não definiu alíquota interestadual ou interna, nem base de cálculo do ICMS devido nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, limitando-se a reproduzir, nesse ponto, o disposto no artigo 155, §2º, VII, “a” e “b”, da Carta Magna e no artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para fim de disciplinar a incidência do ICMS em operações interestaduais, em razão das modificações trazidas pela EC nº 87/2015. Uma vez instituída tal alteração constitucional, os Entes Federativos passaram a dispor sobre o diferencial de alíquota de ICMS, como é o caso do Estado de São Paulo, que editou a Lei Estadual nº 15.856/15, que modificou a Lei Estadual nº 6.374/89, para prever a cobrança do “ICMS-DIFAL” nas mesmas linhas da EC nº 87/15 e do Convênio ICMS nº 93/15. Ocorre que, diante de tal cenário, surgiram questionamentos quanto à possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na ausência de Lei Complementar que regulamentasse as disposições contidas na Emenda Constitucional nº 87/2015, haja vista a exigência prevista no art. 146, III, da Carta da República. Após os regulares trâmites legais, a temática foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/ DF, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 1093). No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Assim, foi editada a Lei Federal nº 190/2022, sancionada em 05/01/2022, regulamentando as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/15 que alterou e inseriu disposições no § 2º, incisos VII e VIII do art. 155 da CF/88, no tocante à cobrança do "Diferencial de Alíquota" do ICMS quando da remessa, para outro Estado, de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte deste imposto. Ou seja, com a Lei Federal nº 190/2022 se estabeleceu, na prática, uma nova hipótese de incidência de imposto. Ocorre que o artigo 150, III, “c” da Constituição Federal por meio da expressão “observado o disposto na alínea b”, preserva a anterioridade de exercício: [...] E o princípio da anualidade tributária traz segurança jurídica ao contribuinte, uma vez que, no dia 31 de dezembro de cada exercício, esgota-se o poder de tributar do Poder Público, permitindo ao contribuinte planejar a sua vida financeira e evitando a surpresa tributária. Se até o dia 31 de dezembro de cada ano não tiver sido instituída a incidência/majoração de tributo, inviável fazê-lo no mesmo exercício, podendo vigorar a nova hipótese somente no exercício subsequente. No caso presente, a Lei Federal nº 190/2022 foi sancionada em 05/01/2022, podendo surtir efeitos, no entendimento deste Relator, somente no exercício de 2023, sob pena de violação ao princípio da anterioridade anual, prevista no artigo 150, III, “b” da Constituição Federal acima transcrita. Vale destacar que o princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, conforme determinado no artigo 150, III, “c”, da Carta Magna, podendo ambos ser aplicados cumulativamente. Ou seja, os tributos somente poderiam ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição e, no mínimo 90 dias da data da publicação da lei que os instituiu ou os aumentou, em atenção à segurança jurídica em matéria tributária. E ainda que o Estado de São Paulo tenha publicado a Lei Estadual nº 17.470/2021 em 14 de dezembro de 2021, instituindo o tributo no âmbito do Estado, a validade dessa lei estaria sujeita aos efeitos da Lei Federal que disciplina as normas gerais para a cobrança do DIFAL. Assim, no entendimento deste Relator, as normas trazidas no artigo 150 da Constituição Federal ao discorrerem acerca “Das Limitações do Poder de Tributar” não deixam dúvidas em relação à proteção e a defesa dos contribuintes ao imporem obediência e respeito ao princípio fundamental que determina somente ser possível a cobrança ou o aumento de um tributo no exercício financeiro posterior à publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Contudo, em recente julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidades nº 7066, 7078 e 7070, ocorrido em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que o regulamentou: [...] Desse modo, ressalvado o entendimento desta Relatoria quanto à necessidade de observância ao princípio da anualidade, o ICMS-DIFAL pode ser exigido a partir de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em atenção ao disposto no artigo 927 do CPC: [...] Assim, de rigor reconhecer o direito das Apelantes a não serem obrigadas ao recolhimento do DIFAL ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS em outros Estados, no período entre 05/01/2022 e 05/04/2022, bem como o decorrente direito à restituição desse indébito, caso tenham comprovadamente realizado o pagamento de tais tributos. Diante da alteração do julgado, alterasse também o cenário de sucumbência, ficando o Réu condenado ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em favor da Autora, no menor percentual legal correspondente ao proveito econômico obtido, a ser oportunamente liquidado, somado de 2% devido à tutela recursal, em observância ao art. 85, §§ 3º, 4º e 11, do CPC. No julgamento dos embargos de declaração, acrescentou que (e-STJ fl. 552): a majoração determinada pelo CPC, no que se refere aos honorários recursais, refere-se à necessidade de recompensar o trabalho “adicional realizado em fase recursal” (§11 do artigo 85 do CPC), inegavelmente ocorrido no caso concreto, ainda que, em Primeira Instância, tenha o pedido do Apelante sido indeferido. Por isso, fixados os honorários de maneira originária em recurso, deve ainda se considerar o trabalho superior do causídico, que teve de trazer o debate à Segunda Instância a fim de ver contemplado o direito antes negado. Dessa maneira, devido, sim, o incremento honorário. Ressalte-se, aliás, que poderia este Juízo incluí- lo até mesmo de forma originária (art. 85, §§ 2º do CPC), quando considerado o percentual total deferido a título de honorários, sendo antes de tudo debate inócuo, que resulta de mera tecnicalidade. E a fixação de honorários por equidade já foi extensamente debatida, havendo inclusive entendimento vinculante do C. STJ (Tema nº 1076). Tratando-se de sentença líquida e de valor certo, não há que se falar em aplicação do juízo de equidade: [...] Pois bem. Inicialmente, forçoso convir que incide a Súmula 284 do STF quando a parte recorrente limita-se a sustentar ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC de forma genérica, sem especificar em que consistiria a real ausência de pronunciamento e qual seria a relevância da tese suscitada apta a promover a alteração do julgado (EDcl na Rcl 28.431/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 9/8/2017, DJe de 16/8/2017). Registro, ademais, que a parte, além de apresentar as supostas omissões de forma inespecífica e incompreensível, não realiza nenhum esforço no sentido de comprovar que as alegou no momento processual oportuno. Quanto ao mais, os arts. 2º, 10, 141 e 492 do CPC não serviram de embasamento a qualquer juízo de valor emitido no acórdão recorrido. Carecendo as respectivas teses do necessário prequestionamento, incide no ponto o teor da Súmula 282 do STF. Anoto, inclusive, que as respectivas matérias não foram objeto da assertiva de violação do art. 1.022 do CPC. Com respeito à condenação em honorários advocatícios, a tese merece análise. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu que o insucesso do recurso interposto é pressuposto para a majoração da verba honorária advocatícia sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC. Assim, apenas nas hipóteses de não conhecimento ou de total desprovimento do recurso justifica-se a providência. A tese firmada foi a seguinte: Tema 1.059 do STJ: A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação. Desse modo, em razão da dissonância do acórdão recorrido com a orientação estabelecida por esta Corte Superior, impõe-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, na fixação da verba honorária advocatícia, observe apenas o disposto no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. PRESENÇA. TEMA 1059/STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS EM RECURSO PROVIDO. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existente no julgado, além de corrigir erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria. 2. Verificada a presença de omissão sobre a impugnação do recorrente à fixação de honorários recursais na decisão pela qual foi provido o recurso especial, acolhem-se os declaratórios para a correção do vício. 3. A fixação de honorários recursais nos autos de recurso provido vai de encontro com a tese fixada no tema 1059/STJ, segundo o qual não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015 em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação. 4. Embargos acolhidos com efeitos modificativos. (EDcl no AgInt no AREsp 1.407.589/RJ, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a devolução dos autos à origem para fixação dos honorários advocatícios conforme o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA