Agravo em Recurso Especial 5003689-19.2021.4.03.6108 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5003689-19.2021.4.03.6108 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO IMPETRANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DUDELEI MINGARDI - SP249440 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP ATO ORDINATÓRIO Procedo à juntada da resposta do PAB/CEF. Intimação, nos termos do despacho id. 558828654: (...) vista às partes para manifestação. No silêncio ou nada sendo requerido, arquivem-se os autos. BAURU, 23 de março de 2026. PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara Federal de Bauru Rua Araújo Leite, 39-57, Vila Aeroporto Bauru, Bauru - SP - CEP: 17012-432 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108

24/03/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DUDELEI MINGARDI - SP249440 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO Dê-se ciência às partes acerca do retorno dos autos do E. TRF da 3ª Região para, querendo, manifestarem-se no prazo de 10 (dez) dias. Nada mais sendo requerido pelas partes arquivem-se os autos, em definitivo, com observância das formalidades pertinentes. Int. Bauru, data da assinatura eletrônica. MARIA CATARINA DE SOUZA MARTINS FAZZIO Juíza Federal Substituta PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara Federal de Bauru Rua Araújo Leite, 39-57, Vila Aeroporto Bauru, Bauru - SP - CEP: 17012-432 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108

16/10/2025, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

29/04/2025, 13:07

Trânsito em julgado

25/04/2025, 14:23

Petição (Petição (outras))

28/03/2025, 18:31

Protocolo de Petição

28/03/2025, 18:15

Publicação

28/03/2025, 00:32

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

27/03/2025, 01:35

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2727292/SP (2024/0315844-8) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA AGRAVANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA ADVOGADOS: DUDELEI MINGARDI - SP249440 CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 18/03/2025 a 24/03/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues.

27/03/2025, 00:00

Ato ordinatório

26/03/2025, 11:30

Não-Provimento

24/03/2025, 23:59

Mandado (entregue ao destinatário)

12/03/2025, 12:10

Expedição de documento (Mandado)

10/03/2025, 10:27

Publicação

10/03/2025, 00:50

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

07/03/2025, 02:35

Documentos

Ato ordinatório

•24/03/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial e de recurso extraordinário contra acórdão assim consignado: TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. COMÉRCIO VAREJISTA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL DO PIS/COFINS EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. 1. A impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP e pleiteia nestes autos a não inclusão, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS e do ICMS/ST recolhidos na etapa anterior da cadeia produtiva sob o regime monofásico de tributação. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Apelação da impetrante improvida. Os embargos declaratórios foram rejeitados. Contrarrazões. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF. Defende sua legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido no regime monofásico, posto os efeitos plurifásicos da tributação. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Nesse sentido: AREsp 2061928 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / 17.08.2023 e AR 7.494 / STJ / Minª. REGINA HELENA COSTA / 15.06.2023. A posição deste tribunal assim se consolida: ApCiv 5006250-28.2021.4.03.6104 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 11.12.2023, ApCiv 5000007-59.2022.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE / 04.12.2023 e ApelRemNec 5032219-57.2021.4.03.6100 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 24.11.2023. Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A parte impetrante interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, por violação ao art. 150, § 7º, 195, I, “a”, e 201 da CF. Defende a sua legitimidade para pleitear a inconstitucionalidade da inclusão de valores de ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS devido no regime monofásico. O STF já firmou posição de que a matéria atinente aos efeitos da substituição tributária do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é infraconstitucional (RE 1.258.842 / STF – Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 14.08.2020), o que necessariamente reflete na presente questão, centrada na legitimidade do varejista de combustíveis de pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido na forma monofásica pela refinaria – regime instituído por lei. Destaque-se que a matéria recursal é anterior à tratada no tema 1.098 do STF, pois voltada para o pressuposto de legitimidade para excluir valores de ICMS ou de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS no regime monofásico. Pelo exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 2 de julho de 2024.

04/07/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela ausência de legitimidade processual do comerciante varejista. O aresto recorrido esclareceu que há especificidade quanto aos produtos sujeitos ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Conforme explanado no decisum, referido regime foi inaugurado com a edição da Lei nº 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei nº 9.718/1998. Foi igualmente salientado que o ora embargante, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Destacou-se também que, ao atuar nessa condição, ele não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. O julgado combatido pontuou, ainda, que referida ilegitimidade decorre do fato de que, em tais situações, a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva), e ilustrou esse entendimento com precedentes desta Corte. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento do embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela ausência de legitimidade processual do comerciante varejista. 2. O aresto recorrido esclareceu que há especificidade quanto aos produtos sujeitos ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Conforme explanado no decisum, referido regime foi inaugurado com a edição da Lei nº 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei nº 9.718/1998. 3. Foi igualmente salientado que o ora embargante, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Destacou-se também que, ao atuar nessa condição, ele não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. 4. O julgado combatido pontuou, ainda, que referida ilegitimidade decorre do fato de que, em tais situações, a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva), e ilustrou esse entendimento com precedentes desta Corte. 5. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. 6. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 7. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 8. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de embargos de declaração opostos por ROGATO GONÇALVES COMÉRCIO DE GÁS LTDA ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o ICMS e o ICMS - ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. O v. acórdão foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. COMÉRCIO VAREJISTA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL DO PIS/COFINS EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. 1. A impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP e pleiteia nestes autos a não inclusão, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS e do ICMS/ST recolhidos na etapa anterior da cadeia produtiva sob o regime monofásico de tributação. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Apelação da impetrante improvida. Aduz o embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, pois independentemente de ser contribuinte “de fato” ou “de direito”, possui interesse jurídico no afastamento do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo este o entendimento firmado pelo STJ quando do julgamento dos REsp’s 1.094.422/RJ e 1.299.303/SC. Alega, ainda, omissão em relação à violação dos arts. 149, § 4º e 195, I “b” da CF, art. 166 do CTN e do art. 4º, I da Lei nº 9.718/1998, bem como por deixar de considerar que o Supremo Tribunal Federal, ao definir o Tema de Repercussão Geral nº 228 – RE 596.832, fixou a tese de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e a Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

09/05/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A, DUDELEI MINGARDI - SP249440-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A apelação da impetrante não comporta provimento. A impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP (ID 278228884) e pleiteia nestes autos a não inclusão, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS e do ICMS/ST recolhidos na etapa anterior da cadeia produtiva sob o regime monofásico de tributação. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. Com efeito, a partir da edição da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas (exceto a gasolina de aviação), de óleo diesel e do GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas, foram reduzidas a zero: Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem esclarecido que “a tributação de combustíveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora (tributação concentrada prevista no art. 4º, da Lei n. 9.718/98 com alíquotas superiores àquelas definidas na Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003) e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas (art. 42, I, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001)” (REsp 1632310/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). A impetrante, portanto, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a apelante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de ausência de legitimidade processual da recorrente quanto a ambos os pedidos deduzidos, crivo que não motiva reformatio in pejus. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação fazendária e remessa oficial providas. Apelação do contribuinte prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000822-44.2021.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DESTAS CONTRIBUIÇÕES. RECURSO PROVIDO. 1. A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida pelas refinarias de petróleo. Os distribuidores e comerciantes varejistas desses produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001. 2. Com efeito, somente as refinarias de petróleo passaram a titularizar a relação tributária, desonerando-se a tributação então ocorrida nas demais operações. Os demais agentes da cadeia produtiva, portanto, não participam da relação tributária, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. 3. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade dos demais agentes, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributo. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 4. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora/agravada, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento, tornando inócua a menção ao art. 17 da Lei 11.033/04. Precedentes. 5. O regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. Registre-se que, na qualidade de tributos diretos, dada a característica de seu fato gerador, o PIS/COFINS não admitiriam a substituição tributária, diferentemente do que ocorre com o ICMS e o IPI, por exemplo. 6. Agravo de instrumento provido.” (TRF/3.ª Região, AI 5016302-33.2019.4.03.0000, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, eDJF3 9.12.2019). Tendo em vista o entendimento manifestado acima, resta prejudicada a pretensão de recuperação dos valores que teriam sido indevidamente suportados. Em face do exposto, nego provimento à apelação da impetrante. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. COMÉRCIO VAREJISTA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL DO PIS/COFINS EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. 1. A impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP e pleiteia nestes autos a não inclusão, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS e do ICMS/ST recolhidos na etapa anterior da cadeia produtiva sob o regime monofásico de tributação. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Apelação da impetrante improvida. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que declarou extinto o processo, sem exame de mérito, por ilegitimidade ativa do impetrante para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quanto ao fornecedor (tributação monofásica em etapa anterior da cadeia produtiva), denegando a segurança quanto ao mais. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, a impetrante alega, em síntese, que: (a) a alíquota de doze por cento, apesar de recolhida uma única vez, acaba dividida entre todas as etapas da cadeia dos combustíveis, quais sejam: o (i) fabricante; o (ii) distribuidor; e o (iii) revendedor varejista, elo da cadeia em que se situa a Impetrante, que inequivocamente arcam com o ônus do PIS e da COFINS monofásicos indevidamente majorado pela inclusão do ICMS e do ICMS/ST em suas bases de cálculo; (b) na medida em que a Impetrante compartilha com o ônus do PIS e da COFINS, surge evidente o seu direito de pleitear a exclusão do ICMS/ST de suas bases de cálculo, assim como o direito ao aproveitamento do respectivo indébito; (c) independentemente de ser contribuinte “de fato” ou “de direito”, a Impetrante possuí interesse jurídico no afastamento do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS; (d) tanto o ICMS quanto o ICMS/ST são destacados e retidos pelo contribuinte substituto para repasse aos cofres estaduais, constituindo, por se tratar do mesmo ICMS, mas apenas concentrado em um único elo da cadeia, receita estatal e não receita do contribuinte; (e) Em suma, se o ICMS não se inclui na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS e considerando que, em uma cadeia não excepcional, a Apelante recolheria tais tributos sem a inclusão daquele imposto estadual na base de cálculo das referidas contribuições, tal direito não lhes pode ser obstado somente pelo fato de que, em exclusivo interesse do Fisco, tais tributos por ela ainda suportados têm sua arrecadação concentrada no início da cadeia. Ao final, requer seja declarada a não incidência das Contribuições ao PIS e à COFINS sobre o ICMS próprio do fornecedor e o ICMS/ST, de modo que a importadora ou fabricante dos produtos sujeitos à monofasia promova o repasse das referidas contribuições em sua incidência monofásica sem a inclusão do ICMS e do ICMS-ST em suas bases de cálculo. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

09/02/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328, DUDELEI MINGARDI - SP249440 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Extrato: Ação de mandado de segurança – Exclusão do ICMS-ST (substituição tributária) na base de cálculo do PIS e da COFINS: impossibilidade: Denegação da segurança – Ilegitimidade ativa para discutir a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS devido por outrem (tributação monofásica em etapa anterior da cadeia produtiva): extinção terminativa Sentença “A”, Resolução 535/2006, CJF. Autos nº 5003689-19.2021.4.03.6108 Impetrante: Rogato Gonçalves Comércio de Gás Ltda Impetrado: Delegado da Receita Federal em Bauru MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 / 3ª Vara Federal de Bauru Vistos etc. Trata-se de ação de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrada por Rogato Gonçalves Comércio de Gás Ltda em face do Delegado da Receita Federal em Bauru, requerendo: a) liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente à Contribuição ao PIS e à COFINS sobre o ICMS próprio do fornecedor e o ICMS/ST, de modo que a refinaria/distribuidora de petróleo promova o repasse das referidas contribuições em sua incidência monofásica sem a inclusão do ICMS e do ICMS-ST em suas bases de cálculo; b) no mérito, a confirmação da liminar, reconhecendo-se, ainda, o direito à compensação quinquenal. Custas recolhidas parcialmente, ID 160024048. Liminar indeferida, ID 257311390. Ingressou a União no feito, ID 257695001. Informações, no sentido da ausência de ilegalidade a ser remediada, ID 257990347. Réplica, ID 273618777. Ciente o MPF, ID 280029056. A seguir, vieram os autos à conclusão. É o relatório. DECIDO. A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Entretanto, o caso telado é diverso, porque, como bem diferenciado pela parte contribuinte, trata-se de ICMS sob a sistemática de substituição tributária, assim recolhido o tributo na operação anterior, pelo substituto tributário. Ou seja, não se cuida de recolhimento do imposto pelo polo impetrante, substituído, portanto não há ingresso em sua contabilidade, passando ao largo de sua receita bruta. Desta forma, ausente plausibilidade jurídica ao anseio empresarial: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. 1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de reconhecer que o ICMS-ST está apto a ser incluído na base de cálculo do crédito da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. "Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor."(REsp 1909823/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, 02/03/2021, DJe 11/03/2021). 3. Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp n. 1.926.461/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.) “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, onde restou lá assentado que "não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016." - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 2. No mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017 e AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal, NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018; e TRF 4ª - Região, AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018; e ainda esta C. Turma julgadora, na AC 0026558-95.2015.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 21/02/2019, D.E. 18/03/2019. 3. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial tida por interposta a que se dá provimento no sentido de julgar improcedente o pedido, denegando-se a segurança. 4. Apelação, interposta pela impetrante, a que se julga prejudicada.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5013723-77.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/06/2022, Intimação via sistema DATA: 27/06/2022) “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - A Tese 069: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, e, por isso, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. - Restou assentado pelo C. STJ que o ICMS-ST, retido e recolhido pela empresa substituta, configura mero ingresso na contabilidade dessa empresa que figura apenas como depositária de imposto que será entregue ao Fisco, não integrando sua receita bruta, pelo que não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativas. - Da mesma forma o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, visto que o pagamento ocorre na etapa econômica anterior. - Não configurado o indébito, ausente o direito de compensação. - De rigor a reforma da sentença, com a denegação da segurança. - Remessa necessária provida. Apelação não provida.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000784-95.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2022, Intimação via sistema DATA: 22/06/2022) Por fim, não detém o polo impetrante legitimidade para discutir a inclusão do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte originário, o substituto tributário, porque relação autônoma e dissociada, orbitando dita tributação no rol de obrigações inerentes àquela pessoa jurídica, que goza de personalidade própria: “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. A AUTORA, NA QUALIDADE DE REVENDEDORA, NÃO É SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES, NÃO DETENDO LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009064-93.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 23/02/2021, Intimação via sistema DATA: 05/03/2021) “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. Embora a impetrante por vezes descreva a si como “contribuinte” de PIS/COFINS, a incidência de tais contribuições ocorre, em verdade, de maneira monofásica, em etapa anterior da cadeia produtiva, como é possível extrair dos autos. Sucede que há entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva.... 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005959-72.2019.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, Intimação via sistema DATA: 11/05/2021) Portanto, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não o socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo. Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, DECLARO EXTINTO o processo, sem exame de mérito, por ilegitimidade ativa do impetrante para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quanto ao fornecedor (tributação monofásica em etapa anterior da cadeia produtiva), art. 485, inciso VI, CPC, bem assim DENEGO a segurança, quanto ao mais, na forma do art. 487, inciso I, CPC, tudo na forma retro estatuída. Ausentes honorários advocatícios, conforme as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, e nos termos do art. 25 da LMS. A parte impetrante está sujeita ao complemento de custas. Havendo recurso(s), ao polo adverso, para contrarrazões. Após, subam os autos ao E. TRF3, com as homenagens do Juízo. Transitando em julgado o presente desfecho e nada mais havendo de ser deliberado, arquive-se, com as cautelas de praxe. P.R.I. Bauru, data da assinatura eletrônica. José Francisco da Silva Neto Juiz Federal

04/07/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA IMPETRANTE: ROGATO GONCALVES COMERCIO DE GAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: DUDELEI MINGARDI - SP249440, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Extrato: Ação de mandado de segurança – Exclusão do ICMS-ST (substituição tributária) na base de cálculo do PIS e da COFINS: impossibilidade – Ilegitimidade ativa para discutir a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS devido por outrem (tributação monofásica em etapa anterior da cadeia produtiva) – Liminar indeferida Autos nº 5003689-19.2021.4.03.6108 Impetrante: Rogato Gonçalves Comércio de Gás Ltda Impetrado: Delegado da Receita Federal em Bauru Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003689-19.2021.4.03.6108 / 3ª Vara Federal de Bauru Vistos etc. Trata-se de ação de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrada por Rogato Gonçalves Comércio de Gás Ltda em face do Delegado da Receita Federal em Bauru, requerendo: a) liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente à Contribuição ao PIS e à COFINS sobre o ICMS próprio do fornecedor e o ICMS/ST, de modo que a refinaria/distribuidora de petróleo promova o repasse das referidas contribuições em sua incidência monofásica sem a inclusão do ICMS e do ICMS-ST em suas bases de cálculo; b) no mérito, a confirmação da liminar, reconhecendo-se, ainda, o direito à compensação quinquenal. Custas recolhidas parcialmente, ID 160024048. A seguir, vieram os autos à conclusão. É o relatório. DECIDO. A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Entretanto, o caso telado é diverso, porque, como bem diferenciado pela parte contribuinte, trata-se de ICMS sob a sistemática de substituição tributária, assim recolhido o tributo na operação anterior, pelo substituto tributário. Ou seja, não se cuida de recolhimento do imposto pelo polo impetrante, substituído, portanto não há ingresso em sua contabilidade, passando ao largo de sua receita bruta. Desta forma, ausente plausibilidade jurídica ao anseio empresarial: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. 1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de reconhecer que o ICMS-ST está apto a ser incluído na base de cálculo do crédito da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. "Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor."(REsp 1909823/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, 02/03/2021, DJe 11/03/2021). 3. Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp n. 1.926.461/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.) “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, onde restou lá assentado que "não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016." - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 2. No mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017 e AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal, NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018; e TRF 4ª - Região, AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018; e ainda esta C. Turma julgadora, na AC 0026558-95.2015.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 21/02/2019, D.E. 18/03/2019. 3. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial tida por interposta a que se dá provimento no sentido de julgar improcedente o pedido, denegando-se a segurança. 4. Apelação, interposta pela impetrante, a que se julga prejudicada.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5013723-77.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/06/2022, Intimação via sistema DATA: 27/06/2022) “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - A Tese 069: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, e, por isso, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. - Restou assentado pelo C. STJ que o ICMS-ST, retido e recolhido pela empresa substituta, configura mero ingresso na contabilidade dessa empresa que figura apenas como depositária de imposto que será entregue ao Fisco, não integrando sua receita bruta, pelo que não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativas. - Da mesma forma o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, visto que o pagamento ocorre na etapa econômica anterior. - Não configurado o indébito, ausente o direito de compensação. - De rigor a reforma da sentença, com a denegação da segurança. - Remessa necessária provida. Apelação não provida.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000784-95.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2022, Intimação via sistema DATA: 22/06/2022) Por fim, não detém o polo impetrante legitimidade para discutir a inclusão do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte originário, o substituto tributário, porque relação autônoma e dissociada, orbitando dita tributação no rol de obrigações inerentes àquela pessoa jurídica, que goza de personalidade própria: “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. A AUTORA, NA QUALIDADE DE REVENDEDORA, NÃO É SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES, NÃO DETENDO LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009064-93.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 23/02/2021, Intimação via sistema DATA: 05/03/2021) “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. Embora a impetrante por vezes descreva a si como “contribuinte” de PIS/COFINS, a incidência de tais contribuições ocorre, em verdade, de maneira monofásica, em etapa anterior da cadeia produtiva, como é possível extrair dos autos. Sucede que há entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva.... 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005959-72.2019.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, Intimação via sistema DATA: 11/05/2021) Posto isto, INDEFIRO a medida liminar. Notifique-se a autoridade impetrada, para apresentar informações. Com sua intervenção, vista ao polo impetrante, para réplica. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito. Requerido o ingresso, fica, desde já, deferido, procedendo o SEDI às anotações pertinentes, bem assim, se o caso, após, abrindo-se vista para manifestação. Após, ao MPF. Intimem-se. Bauru, data da assinatura eletrônica. José Francisco da Silva Neto Juiz Federal

22/07/2022, 00:00

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Remessa (em grau de recurso)

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Provimento

Mandado (entregue ao destinatário)

Expedição de documento (Mandado)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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