Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2812253/RS (2024/0466243-1)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: GUILHERME VALLE BRUM - RS064317
AGRAVADO: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS
ADVOGADOS: CARLOS SPINDLER DOS SANTOS - RS057565
TALES SANTOS DA CUNHA - RS103358
FRANCO BARON GALVÃO DE FREITAS - RS124876
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 522): APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL. ENERGIA OBJETO DE EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA E POSTERIOR RESTITUIÇÃO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA E, PORTANTO, DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. CORREÇÃO PELA TAXA SELIC. I) A isenção outorgada pelo fisco não se confunde com a ausência de fato gerador ou com a não incidência do ICMS, causa de pedir da declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre a empresa e o Estado do Rio Grande do Sul em relação ao imposto devido sobre a restituição de energia elétrica mediante compensação através do sistema de Geração Distribuída, em todas as unidades de titularidade da Autora. Portanto, de ser afastada a preliminar de ausência de interesse processual. II) A matéria controvertida é a incidência de ICMS sobre a energia elétrica que retorna para a autora, consumidora com instalação de central de minigeração de energia fotovoltaica, em decorrência da sistemática de empréstimo gratuito e posterior compensação prevista na Resolução nº 482/2012 da ANEEL. Não havendo circulação jurídica de mercadoria, senão apenas o retorno da quantidade de energia elétrica injetada no sistema de distribuição da qual já era titular a autora, anteriormente cedida mediante empréstimo gratuito, não há que se falar em incidência do ICMS, porquanto inexistente o fato gerador. III) Correto o reconhecimento do direito da autora à restituição dos valores pagos à maior nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Os valores deverão ser corrigidos pela Taxa Selic (mesmo índice adotado pelo Estado para atualização do ICMS pago em atraso), desde a data do recolhimento indevido, conforme a Súmula 523 do STJ. Desnecessária a perquirição dos requisitos previstos no art. 166 do CTN, pois a autora é consumidora final da energia elétrica e, portanto, contribuinte de fato do ICMS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME. No especial obstaculizado (e-STJ fls. 533/555), o recorrente aponta violação do art. 2º, I, e 12, I, da Lei Complementar n. 87/1996. Em síntese, defende a reforma do julgado para que seja reconhecida a incidência do ICMS, porque, "havendo fornecimento de energia elétrica pela distribuidora às unidades consumidoras com microgeração ou minegeração, ainda que a liquidação do pagamento ocorra mediante compensação, incide sobre essa operação o ICMS". As contrarrazões foram oferecidas às e-STJ fls. 560/575. O recurso não foi admitido tendo em vista a inviabilidade processual do apelo raro para questionar julgado que teve por fundamento resolução, portaria ou instrução normativa (e-STJ fls. 579/580). Agravo em recurso especial interposto. A contraminuta foi apresentada. Passo a decidir. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária. Destaco os fundamentos do julgado (e-STJ fls. 517/521): A matéria controvertida é a incidência de ICMS sobre a energia elétrica que retorna para a autora, consumidora com instalação de central de minigeração de energia fotovoltaica, em decorrência da sistemática de empréstimo gratuito e posterior compensação prevista na Resolução nº 482/2012 da ANEEL, que assim regulamenta: "Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: (...) II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017) III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) I – com microgeração ou minigeração distribuída; (...) § 1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses." O ICMS, por sua vez, incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, conforme previsto no art. 155, inc. II, da Constituição Federal, de modo que a base de cálculo do tributo corresponde ao valor da operação, como estipula o art. 13 da Lei Complementar nº 87/96. Não havendo circulação jurídica de mercadoria, senão apenas o retorno da quantidade de energia elétrica injetada no sistema de distribuição da qual já era titular a autora, anteriormente cedida mediante empréstimo gratuito, não há que se falar em incidência do ICMS, porquanto inexistente o fato gerador. Nos dizeres do Des. João Barcelos de Souza Junior (AC e remessa necessária nº 5094854- 33.2023.8.21.0001/RS): "Em suma: a referida legislação estabeleceu um sistema de compensação, onde o consumo a ser faturado é a diferença entre a energia injetada na rede e a energia consumida, sendo que o excedente, não compensado dentro do mês, será utilizado para compensar o consumo de período subsequente. Com isto, há apenas uma circulação física da energia elétrica, pois ela não deixa de pertencer ao patrimônio do consumidor, já que, se necessário, retorna nos mesmos termos (gênero, quantidade e qualidade) em que inicialmente injetada." A pretensão contida na exordial vai ao encontro do posicionamento desta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE ENERGIA SOLAR INSTALADA ATRAVÉS DE CENTRAL MINIGERADORA EM SISTEMA DE COMPENSAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA, POR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DO BEM. O MANDADO DE SEGURANÇA VISA RESGUARDAR DIREITO LÍQUIDO E CERTO, NEGADO OU AMEAÇADO POR AUTORIDADE PÚBLICA NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO DO PODER PÚBLICO, NOS TERMOS DO ART. 1º DA LEI 12.016/09, DEVENDO A PEÇA INICIAL APRESENTAR A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO INQUESTIONÁVEL DO IMPETRANTE. A RESOLUÇÃO Nº 482/2012, DA ANEEL, ESTABELECEU UM SISTEMA DE COMPENSAÇÃO, ONDE O CONSUMO A SER FATURADO É A DIFERENÇA ENTRE A ENERGIA INJETADA NA REDE E A ENERGIA CONSUMIDA, SENDO QUE O EXCEDENTE, NÃO COMPENSADO DENTRO DO MÊS, SERÁ UTILIZADO PARA COMPENSAR O CONSUMO DE PERÍODO SUBSEQUENTE. ASSIM, O RETORNO DA ENERGIA ELÉTRICA INICIALMENTE INJETADA E NÃO CONSUMIDA (MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA) NÃO CONFIGURA CIRCULAÇÃO ECONÔMICA A FIM DE AUTORIZAR A INCIDÊNCIA DE ICMS. APLICAÇÃO DA SÚM ULA 166/STJ. NO CASO, A ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NA REDE DA PARTE AUTORA FOI RESTITUÍDA PARA ELA PRÓPRIA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, SEM QUALQUER ESPÉCIE DE OPERAÇÃO QUE EVIDENCIASSE A CIRCULAÇÃO ECONÔMICA. ASSIM, NÃO HÁ FALAR EM HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA D O ICMS. PRECEDENTES. O RECURSO DE APELAÇÃO ESGOTOU A ANÁLISE DA MATÉRIA DOS AUTOS, RESTANDO PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50948543320238210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 23-04-2024) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. O FATO GERADOR DE ICMS É A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, CARACTERIZADA PELA SAÍDA DE PATRIMÔNIO DO SUJEITO PASSIVO. NO CASO DE EMPRÉSTIMO GRATUITO DE ENERGIA GERADA EM EXCESSO PELA UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO E MINIGERAÇÃO À DISTRIBUIDORA E POSTERIOR COMPENSAÇÃO NÃO HÁ A CIRCULAÇÃO JURÍDICA DO BE M, MAS, SIM, A CIRCULAÇÃO FÍSICA DA ENERGIA, QUE NÃO DEIXA DE INTEGRAR O PATRIMÔNIO DO CONSUMIDOR. LOGO, NÃO INCIDE ICMS EM TAL OPERAÇÃO, HAJA VISTA A INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação/Remessa Necessária, Nº 51192561820228210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Luís Martinewski, Julgado em: 23-04-2024) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. SENTENÇA INFRA PETITA. INOCORRÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAL MICRO OU MINIGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012-ANEEL. EMPRÉSTIMO NÃO ONEROSO (GRATUITO) À CONCESSIONÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE "RESTITUIÇÃO". INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. "- Foi estabelecido pela ANEEL, por meio da Resolução n.º 482/2012, um sistema de compensação, de modo que o consumo a ser faturado é o decorrente da diferença entre a energia injetada na rede e a energia consumida. A partir de tal lógica, o excedente, ou seja, o não compensado dentro do mês, será utilizado para compensar o consumo do período subsequente, de modo que inexistente circulação física da energia elétrica, notadamente porque esta não deixa de pertencer ao patrimônio do consumidor, porquanto há a possibilidade, caso necessário, de retorno nos mesmos termos em que injetada. - Dessa forma, 'a operação de 'restituição' da energia elétrica emprestada, que se dá por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não está sujeita à incidência de ICMS, por não restar configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor' ('ut' AC n.º 70083791988, rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira)." ("ut" excerto da AC nº 51023089820228210001, julgada pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. VIABILIDADE, NO CASO CONCRETO. "O STJ, nos Embargos de Divergência em Resp nº 1.770.495/RS unificou o entendimento no sentido de que o reconhecimento do direito à compensação do indébito tributário, em sede de mandado de segurança, e ainda não atingidos pela prescrição, não implica produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo, segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante." ("ut" excerto da AC nº 50971766020228210001, julgada pela 2ª Câmara Cível deste Tribunal). DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO NA EXORDIAL EVIDENCIADO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA INTEGRALMENTE. ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. REDEFINIÇÃO. RECURSO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 51785742920228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 21-03-2024) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL. EMPRÉSTIMO NÃO ONEROSO À CONCESSIONÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. PRECEDENTES DESTA CORTE. - Foi estabelecido pela ANEEL, por meio da Resolução n.º 482/2012, um sistema de compensação, de modo que o consumo a ser faturado é o decorrente da diferença entre a energia injetada na rede e a energia consumida. A partir de tal lógica, o excedente, ou seja, o não compensado dentro do mês, será utilizado para compensar o consumo do período subsequente, de modo que inexistente circulação física da energia elétrica, notadamente porque esta não deixa de pertencer ao patrimônio do consumidor, porquanto há a possibilidade, caso necessário, de retorno nos mesmos termos em que injetada. - Dessa forma, "a operação de “restituição” da energia elétrica emprestada, que se dá por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não está sujeita à incidência de ICMS, por não restar configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor" ("ut" AC n.º 70083791988, rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira). APELO PROVIDO. (Apelaçã o Cível, Nº 51764905520228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 22-02-2024) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PLACAS SOLARES. SISTEMA FOTOVOLTAICO. ENERGIA EXCEDENTE PRODUZIDA NA GERAÇÃO DISTRIBUÍDA E INJETADA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO. RES. 482/2012 DA ANEEL. POSTERIOR AQUISIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA PELA MESMA UNIDADE CONSUMIDORA JUNTO À DISTRIBUIDORA LOCAL MEDIANTE CREDITAMENTO/COMPENSAÇÃO DE CONSUMO. OPERAÇÃO NÃO SUJEITA AO IMPOSTO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE TROCA DE TITULARIDADE. RELAÇÃO DE MÚTUO QUE NÃO CONFIGURA CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Inicialmente afasta-se a preliminar contrarrecursal, de razões dissociadas da sentença, posto que o juízo “a quo” extinguiu o presente feito, sem resolução de mérito, fundamentando a decisão no art. 485, incs. IV e VI, do CPC (ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e ausência de legitimidade ou de interesse processual). Assim, totalmente pertinente as alegações da parte apelante, acerca de sua legitimidade ativa, inexistindo incongruência em relação à sentença. Considerando que a interposição da apelação devolve ao Tribunal toda a matéria suscitada na origem, conforme art. 1.013 do CPC, passa-se à analise do mérito, uma vez que presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, como se verá a seguir. 2. Conforme as faturas de energia elétrica juntadas aos autos, é possível constatar que e stá sendo cobrado da sociedade impetrante, o ICMS sobre a energia consumida - o que não é contestado na presente ação -, mas também sobre a energia injetada pela sociedade impetrante, na rede. A Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL (que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências), em seu art. 6°, §1°, prevê que os créditos oriundos da injeção da energia excedente pelo consumidor na rede, são caracterizados como empréstimo gratuito. Trata-se, em realidade, de um contrato de mútuo, espécie de empréstimo gratuito de coisas fungíveis (art. 586 a 592 do Código Civil), sendo a compensação entre a energia consumida e os créditos que a impetrante possui, a restituição daquilo que foi objeto do mútuo. Deveras, se a unidade consumidora produziu e emprestou energia à concessionária, houve a circulação física (e não jurídica) desta energia, todavia, não deixou de pertencer ao seu patrimônio jurídico, notadamente porque gerou “um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses”. Considerando a gratuidade, que retira o conteúdo econômico da operação (caráter de mercancia), e o empréstimo do excedente de energia elétrica, que exclui a possibilidade de transferência de titularidade da energia elétrica (circulação jurídica da mercadoria), resta clara a inexistência de fato gerador que autorize a cobrança do tributo sobre tal operação, sendo de se ressaltar que a exação é devida somente sobre a utilização da energia vendida ao consumidor pela distribuidora, pois só nesta hipótese há a transferência onerosa de titula ridade da mercadoria (energia elétrica). Por fim, mas não menos importante, não é lógico penalizar com a incidência de ICMS, os consumidores que estão contribuindo para a expansão da rede elétrica nacional, para a segurança energética do país e para conservação do meio ambiente, por meio de um consumo energético sustentável. Dentro deste contexto, a cobrança imposta pelo Estado do Rio Grande do Sul sobre energia limpa e renovável, gerada de forma distribuída pelos consumidores em benefício da coletividade, prejudica a sustentabilidade do sistema como um todo, pois desincentiva a instalação de placas solares, afetando diretamente a preservação do meio ambiente. Não é por outra razão, que o Convênio nº 16/2015 do CONFAZ autoriza aos estados a concessão de isenção do ICMS nas operações sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012. 3. O STJ, nos Embargos de Divergência em Resp nº 1.770.495/RS unificou o entendimento no sentido de que o recon hecimento do direito à compensação do indébito tributário, em sede de mandado de segurança, e ainda não atingidos pela prescrição, não implica produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo, segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. Reforma da sentença para conceder a segurança pleiteada. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 51458079820238210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 18-12-2023) APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA SOLAR. ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012. EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO ESTABELECIMENTO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS EXIGE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. NÃO SE FAZ NECESSÁRIO ADENTRAR NO DEBATE DA TUSD COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, QUANDO NÃO INCIDE ICMS NA OPERAÇÃO EM CONTENTO. CABÍVEL O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS RETROATIVAMENTE AOS ÚLTIMOS CINCO (5) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 50034012120238210109, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em: 29-11-2023) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MICRO OU MINIGERADORA. SISTEMA DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA. RESTITUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA. 1. No sistema de geração distribuída de energia elétrica pela unidade consumidora de micro ou minigeração, não incide o ICMS nas operação de restituição, por meio de compensação com o consumo de energia elétrica ativa, da energia elétrica cedida gratuitamente à distribuidora local por não configurar fato gerador do referido tributo, pois ausente circulação jurídica de mercadoria. Não se trata, portanto, de isenção concedida pela ANEEL. Precedentes do STJ e do TJ/RS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 118 (REsp nº 1.365.095/SP e REsp nº 1.715.256/SP), distingue entre (I) o mandado de segurança impetrado apenas para declarar o direito à compensação tributária e (b) o mandado de segurança impetrado para para obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas com alegação de liquidez e certeza, verbis: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré- constituída indispensável à propositura da ação mandamental. 3. Enquadrando-se o pedido da impetrante, na letra a do Tema 118, a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente pagos alcança os últimos cinco anos anteriores à impetração e não impede a autoridade fazendária de proceder à fiscalização quanto a sua existência. Precedentes do STJ. Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. (Apelação/Remessa Necessária, Nº 50852273920228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 23-03-2023) ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAIS MINIGERADORA E MICROGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012-ANEEL. EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. RESTITUIÇÃO SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. De acordo com a Resolução nº 482/2012-ANEEL, cabível que unidade consumidora com microgeração ou minigeração venha a ceder, por meio de empréstimo gratuito, parte da energia não utilizada à distribuidora local, com posterior compensação de consumo de energia elétrica ativa. A operação de restituição da energia elétrica emprestada, por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não se sujeita à incidência de ICMS, uma vez não configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor. Reconhecida a inadequação da cobrança do ICMS, evidente o direito a repetição dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal. APELAÇÃO DESPROVIDA, CONFIRMADA A SENTENÇA, QUANTO AO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação/Remessa Necessária, Nº 51491256020218210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 13-03-2023) Portanto, não incide ICMS nas operação de restituição à autora, por meio de compensação, de energia elétrica objeto de anterior empréstimo gratuito, por não se implementar fato gerador do imposto, pois ausente a circulação jurídica da mercadoria. Feitas essas considerações, concluo ser caso de manutenção da sentença que julgou procedente a ação, para declarar a não incidência de ICMS sobre a restituição de energia elétrica compensada através do sistema de Geração Distribuída, em todas as unidades de titularidade da Autora, por não constituir fato gerador do imposto, bem como condenando o Estado do Rio Grande do Sul a repetir os valores indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, a serem apurados em sede de liquidação. Para tanto, é desnecessária a perquirição dos requisitos previstos no art. 166 do CTN, pois a autora é consumidora final da energia elétrica e, portanto, contribuinte de fato do ICMS exigido. Não há, portanto, dúvidas de ter assumido o encargo do referido tributo e não o repassado a terceiros. Os valores deverão ser corrigidos pela Taxa Selic (mesmo índice adotado pelo Estado para atualização do ICMS pago em atraso), desde a data do recolhimento indevido, conforme a Súmula 523 do STJ: Súmula 523: A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Em decorrência do desprovimento do recurso, deve ser majorada a verba honorária fixada na sentença pelo trabalho realizado em grau recursal, no acréscimo de 1% (um por cento) sobre o percentual de honorários que for fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, c/c o § 11 do mesmo artigo do CPC, respeitando os limites previstos nos §2º e §3º do artigo 85. Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e confirmar a sentença em remessa necessária. Pois bem. O recurso não merece prosperar. Em primeiro lugar, destaco que, "segundo a jurisprudência pacífica do STJ, é inviável, em Recurso Especial, a revisão de acórdão fundamentado em resolução, portaria ou instrução normativa. Isso porque, nos termos do art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, essas normas não se enquadram no conceito de lei federal" (REsp 1.820.381/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 19/12/2019.). No caso dos autos, a Corte de origem apoiou-se na Resolução n. 482/2012 da ANEEL para solucionar a controvérsia, motivo pelo qual o recurso especial não é o instrumento processual adequado para reexaminar a questão. Além disso, os dispositivos legais que o recorrente tem por violados não foram objeto de prequestionamento, o que atrai o óbice das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ. Frise-se, por oportuno, que não houve oposição de embargos de declaração, a fim de sanar eventual vício do acórdão objurgado, o que atrai a incidência da Súmula 356 do STF. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535/CPC. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ACÓRDÃO ALICERÇADO EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO [...] [...] 4. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a prescrição (art. 1º do Decreto 20.910/32), tampouco essa alegação constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão (cf fls. 3587/3601). Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. [...] (AgRg no REsp 1.038.925/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1º/03/2016, DJe 08/03/2016). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA