Embargos de Divergência em Recurso Especial 5042268-49.2021.4.04.7000 - STJ

Embargos de Divergência em Recurso Especial 5042268-49.2021.4.04.7000 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicação

16/06/2026, 14:56

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

15/06/2026, 01:00

Publicacao/Comunicacao Intimação EREsp 2165045/RS (2024/0312432-9) RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES EMBARGANTE: VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI ADVOGADOS: ROLF KOERNER JUNIOR - PR006247 THIAGO BONFIM DA SILVA - PR090244 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Processo distribuído pelo sistema automático em 12/06/2026.

15/06/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EREsp 2165045/RS (2024/0312432-9) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ EMBARGANTE: VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI ADVOGADOS: ROLF KOERNER JUNIOR - PR006247 THIAGO BONFIM DA SILVA - PR090244 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Determino a distribuição do feito por não se enquadrar, a princípio, na competência da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 21-E do Regimento Interno do STJ. Presidente HERMAN BENJAMIN

15/06/2026, 00:00

Conclusão (para decisão)

12/06/2026, 13:39

Redistribuição (sorteio)

12/06/2026, 08:03

Recebimento

11/06/2026, 22:55

Remessa (outros motivos)

11/06/2026, 22:50

Ato ordinatório

11/06/2026, 21:20

Distribuição

11/06/2026, 21:20

Publicacao/Comunicacao Intimação EREsp 2165045/RS (2024/0312432-9) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ EMBARGANTE: VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI ADVOGADOS: ROLF KOERNER JUNIOR - PR006247 THIAGO BONFIM DA SILVA - PR090244 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Processo distribuído pelo sistema automático em 27/05/2026.

28/05/2026, 00:00

Conclusão (para decisão)

27/05/2026, 11:35

Distribuição (competência exclusiva)

27/05/2026, 08:02

Mudança de Classe Processual

08/05/2026, 15:30

Remessa (outros motivos)

08/05/2026, 15:10

Documentos

ATA DE DISTRIBUIÇÃO

•15/06/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EDcl nos REsp 2165045/RS (2024/0312432-9) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK EMBARGANTE: VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI ADVOGADOS: ROLF KOERNER JUNIOR - PR006247 THIAGO BONFIM DA SILVA - PR090244 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Cuida-se de embargos de declaração de fls. 735//738 opostos por VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI em face de decisão de minha lavra de fls. 702/30 que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento nesta parte. Pretende o acolhimento do recurso, inclusive mediante a concessão de efeitos infringentes, a fim de que sejam corrigidos os erros materiais da decisão, eliminada a contradição quanto ao dispositivo e esclarecida a obscuridade e suprida a omissão em relação ao crime continuado. É o relatório. Decido. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade no ato decisório embargado. Ainda, admite-se para correção de erro material, conforme art. 1.022, III, do Código de Processo Civil – CPC. O embargante sustenta a existência de erros materiais no trecho que aduz manifestação do TJ, bem como a fração de 1/4 usada para o aumento do crime continuado, que ora ficam corrigidos para manifestação do TRF (fl. 709) e aumento na fração de 2/3 (fl. 728), em acordo com os autos. No que tange à suposta contradição e obscuridade na admissibilidade recursal para, ao final, conhecer em parte do recurso, tem-se que deve ser sanada com a retirada da seguinte passagem contida na fl. 704: "Atendidos os pressupostos de admissibilidade," ficando o trecho tão somente com o seguinte: Passo à análise do recurso especial." No mais, quanto à suposta omissão da acerca da tese de que a perícia indicou que 10 arquivos foram compartilhados pelo próprio aplicativo (emule) no mesmo momento, a configurar única conduta, enquanto outros 7 arquivos não foram enviados/compartilhados, devendo ser afastada a continuidade delitiva, a decisão embargada, embora tenha solucionado a tese defensiva, pode ser complementada. Passo ao acréscimo. No julgamento dos segundos embargos de declaração, o TRF4 ratificou o compartilhamento de 17 arquivos em 17 oportunidades, nos seguintes termos: "Quanto à continuidade delitiva, o embargante reapresenta a tabela constante do laudo pericial, esmiuçando detalhes ali constantes para alegar suposta omissão, o que não procede. Ora, de início, a reanálise de prova é evidentemente descabida em embargos de declaração. De todo modo, observo que constou do voto os compartilhamentos em 17 "oportunidades", relativas aos dezessete arquivos listados na mencionada tabela. Ademais, o fato de parte desses arquivos de pornografia infantojuvenil não terem "requisições" de compartilhamento não significa que não foram disponibilizados na rede mundial de computadores. Lembre-se que as condutas previstas no art. 241-A do ECA são as de "oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente", isto é, tal material estava acessível no eDonkey a quem tivesse interesse no tipo de conteúdo, já que os nomes dos arquivos faziam referências claras à pedofilia. Por tais razões, a sentença foi mantida quanto à fração máxima de 2/3 do crime continuado." (fl. 571). Tem-se no trecho acima que, atento à conduta típica do art. 241-A do ECA e ao laudo pericial, houve 17 oportunidades relativas a 17 arquivos disponibilizados a quem tivesse interesse, embora alguns deles não tenham sido requisitados, razão pela qual mantida a fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva. Destarte, conclusão diversa a respeito da quantidade de condutas acerca da disponibilização de arquivos esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. Precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PARECER MINISTERIAL. NÃO VINCULATIVO. DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 241-A E 241-B DA LEI N. 8.069/90. REDES P2P. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE ARQUIVOS. CONDUTAS INDEPENDENTES. CASO CONCRETO. ARQUIVOS ARMAZENADOS EM DIFERENTES MÍDIAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. MILHARES DE COMPARTILHAMENTOS. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. No que se refere ao art. 71 do CP, o percentual de 2/3 foi mantido em razão do compartilhamento de 23 arquivos entre 16 e 17/12/2015, além de 97 arquivos até 31/3/2016, sendo que os principais foram compartilhados por 7.842 vezes. Destarte, não é possível contrariar essa afirmativa, sob pena de incursão no universo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.318.149/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 1.024, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e no art. 264, § 1º, do RISTJ, acolho os embargos de declaração nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

14/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2165045/RS (2024/0312432-9) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK RECORRENTE: VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI ADVOGADOS: ROLF KOERNER JUNIOR - PR006247 THIAGO BONFIM DA SILVA - PR090244 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Cuida-se de recurso especial de VICTOR ALEXANDRE CEQUIEL MALANSKI contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO, admitido com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, no julgamento da Apelação Criminal n. 5042268-49.2021.4.04.7000. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática dos delitos tipificado nos arts. 241-A e 241-B do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 69 do CP, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/4 do salário mínimo. (fls. 352/253). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 519). O acórdão ficou assim ementado: "DIREITO PENAL. ART. 241-A E ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DISPONIBILIZAR E ARMAZENAR ARQUIVOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. BUSCA E APREENSÃO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. CUMPRIMENTO DE REGRAS PELOS POLICIAIS. CADEIA DE CUSTÓDIA. CONDENAÇÃO MANTIDA." (fl. 530) Interpostos embargos de declaração (fls. 528/542), estes foram rejeitados (fl. 550). Interpostos novos embargos de declaração (fls. 558/564), mais uma vez foram rejeitados (fl. 572). Em sede de recurso especial (fls. 580/619), a defesa apontou violação ao art. 619 do CPP, e aos arts. 1.022 e art. 489, § 1º, IV, ambos do CPC pois o acórdão recorrido não enfrentou de forma suficiente as teses defensivas relativas à nulidade da busca e apreensão, quebra da cadeia de custódia, ausência de dolo, inexistência de concurso material e inexistência de continuidade delitiva. Aduz que, embora tenham sido opostos embargos de declaração, o Tribunal de origem permaneceu omisso quanto aos pontos indicados pela defesa, razão pela qual deve ser reconhecida sua nulidade. De outro lado, apontou violação ao art. 64, § 1º, do CPC, e arts. 74 e 564, I, do CPP, em razão da nulidade das decisões proferidas pela justiça estadual, especialmente a busca e apreensão, bem como de provas derivadas, dada sua incompetência absoluta, em razão da matéria, considerando os indícios evidentes acerca da transnacionalidade do delito. Nesse aspecto, ponderou que "apesar de referir apenas o crime previsto no art. 241-B, do ECA, era evidente que a investigação também se referia a condutas previstas no art. 241-A. Os elementos que atraíam a competência da justiça federal estavam escancarados, desde o início da investigação" (fl. 602). Apontou, também, violação aos arts. 158, 158-A, 158- B, 158-C, 158-D, 158-E, e 158-F, todos do CPP, alegando a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas durante o mandado de busca e apreensão, considerando que não foram observados todos os preceitos legais acerca do manuseio das provas. Indica que "violação ao material apreendido houve e está atestada tanto pelo Laudo Pericial quanto pela sentença, no sentido de que o compartilhamento (e possível download e armazenamento) foram feitos pelos próprios policiais, sem contar acessos ao material não registrados no Laudo Pericial" (fl. 609). Pondera, ainda, não terem sido lacrados os materiais apreendidos, nem tampouco foi gerado "código hash", utilizado para garantir a integridade do documento eletrônico. Apontou violação ao art. 18, I, do CP e art. 156, do CPP, afirmando que a condenação não guarda relação com as provas produzidas nos autos, e destaca que o ônus da prova é da acusação. Ponderou que houve presunção em relação ao dolo do agente, o qual não não restou demonstrado nas provas dos autos e indica tratar-se de hipótese de responsabilidade penal objetiva. Apontou violação ao art. 41, do CPP, art. 241-A, do ECA, e art. 71, do CP, aduzindo que a denúncia foi inepta quanto à descrição da continuidade delitiva. Indica, ainda, não ter sido demonstrada a continuidade delitiva, tendo em vista a prova aponta para o compartilhamento dos diversos arquivos em uma única oportunidade. Destaca que a multiplicidade de arquivos não determina a multiplicidade de condutas e pondera que a hipótese dos autos tratou de única conduta. Em outro aspecto, assevera que a fração de aumento pela continuidade delitiva não deve levar em consideração o número de arquivos compartilhados, mas sim as datas em que houve compartilhamento, que na hipótese, teria ocorrido apenas em 4 ocasiões, devendo o aumento ser na fração de 1/4. Requer o provimento do recurso para: "a) seja reconhecida a violação ao art. 619, do CPP, ao art. 1.022 e art. 489, §1.º, IV, do CPC, para se declarar a nulidade dos acórdãos recorridos, com a determinação de que, no tribunal de origem, seja realizado novo julgamento, com a efetiva apreciação da irresignação veiculada nas razões de apelação e nos embargos de declaração opostos; b) seja reconhecida a violação ao art. 64, § 1º, do CPC, e artigos 74 e 564, I, do CPP, no que se refere à incompetência absoluta da Justiça estadual, para que se declare a nulidade da busca e apreensão, bem como de provas derivadas, em razão de ser determinada por Juízo sabidamente incompetente; c) seja reconhecida a quebra da cadeia de custódia e violação aos arts. 158, 158-A, 158- B, 158-C, 158-D, 158-E, e 158-F, do CPP, para se declarar a nulidade das provas obtidas no cumprimento do mandado de busca e apreensão e derivadas; d) seja reconhecida a violação ao art. 18, I, do CP e art. 156, do CPP, para que seja absolvido o réu; e) seja reconhecida a violação ao art. 41, do CPP, art. 241-A, do ECA, e art. 71, do CP, para que seja afastada a continuidade delitiva (em razão de ter existido compartilhamento de arquivos em apenas uma data e de a conduta caracterizar-se como crime único) ou, subsidiariamente, para se ajustar a fração de aumento a 1/4." (fls. 619) Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 626/675). O recurso especial foi admitido no TRF (fls. 678/679). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 692/699). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do recurso especial. Quanto à violação do art. 619 do CPP, e aos arts. 1.022 e art. 489, § 1º, IV, ambos do CPC, o recorrente alega que o acórdão foi omisso ao não explicitar a conclusão sobre a incompetência da justiça estadual; a ausência de fundadas razões que autorizaram a medida de busca e apreensão; a inobservância das regras legais da diligência; a quebra da cadeia de custódia; a inexistência de dolo; a inexistência de concurso material e; a inexistência de continuidade delitiva entre as condutas. Sem razão, contudo, porquanto a Corte de origem se manifestou sobre as questões trazidas pela defesa, cabendo destacar que, "de acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão" (EDcl no AREsp n. 771.666/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). Especificamente em relação à tese defensiva de nulidade da busca e apreensão decorrente da autoridade incompetente, observa-se que a manifestação do Tribunal de origem afastou suficientemente tal alegação, conforme se observa do acórdão: "Não há nulidade a ser reconhecida, pois, ao contrário do que alega a defesa, a medida havia sido deferida por autoridade à época competente, posto que se investigava a prática do crime do art. 241-B do ECA, cuja competência é do Juízo Estadual. O fato de haver meros indícios de transnacionalidade pela utilização de programas P2P não deslocaria, de imediato, a competência para a Justiça Federal. Uma vez cumprida a medida e verificada a potencial disponibilização de arquivos de pedofilia pela rede mundial de computadores, com base no material apreendido, o feito foi remetido ao Juízo Federal, devendo mais uma vez ser rejeitada a alegação da defesa nesse ponto." (fl. 507) Nesse ponto, o Juiz sentenciante destacou o seguinte: "2.1. Da Nulidade da Busca e Apreensão Deferida 2.1.1. Da Competência Estadual A preliminar de nulidade da busca e apreensão realizada pela polícia civil por incompetência absoluta da justiça estadual já foi enfrentada por este Juízo em sede de análise de resposta à acusação, nos seguintes termos (evento 70): A alegação de nulidade absoluta da busca e apreensão deferida pelo Juízo da Vara de Infrações Penais contra Crianças, Adolescentes e Idosos e Infância e Juventude de Curitiba/PR nos autos de Pedido de Busca e Apreensão Criminal n. 0003471-21.2019.8.16.0007 (e-Proc n. 5059967-24.2019.4.04.7000/PR) não merece prosperar. A representação policial pela busca a apreensão formulada nos autos n. 0003471-21.2019.8.16.0007 teve como origem os fatos investigados nos autos do Inquérito Policial n. 0003470-36.2019.8.16.0007 (e-Proc n. 5059965-54.2019.4.04.7000), instaurado para apurar a possível prática do crime do artigo 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente ( processo 5059965-54.2019.4.04.7000/PR, evento 1, INIC1, fl. 2), delito, em princípio, de competência comum. Segundo consta, a partir de análises virtuais, foi possível identificar usuários da rede mundial de computadores que utilizavam rede de compartilhamento peer-to-peer para fazer o download de arquivos com conteúdo de exploração sexual infantil, suspeitando a Autoridade Policial que o material ilícito poderia estar na posse do usuário da rede, caracterizando-se a prática do crime tipificado no art. 241-B da Lei n. 8.069/90. Destacou a Autoridade Policial que, após realização de diligências, poderia ser detectada a prática de outros crimes, dentre eles aquele previsto no art. 241-A do ECA (processo 5059965-54.2019.4.04.7000/PR, evento 1, INIC1, fls. 59/83), que pode ser de competência federal se identificada a transnacionalidade da conduta. Muito embora tenha o Ministério Público do Estado do Paraná apresentado manifestação pelo reconhecimento da incompetência daquele Juízo estadual para a apreciação da representação por entender demonstrada a potencial extraterritorialidade da conduta pela utilização de redes de compartilhamento peer-to-peer (processo 5059967-24.2019.4.04.7000/PR, evento 1, INIC1, fls. 108/129), entendeu aquele Juízo pela ausência, naquele momento, de elementos que justifiquem o deslocamento da competência do Juízo estadual ao Juízo federal, eis que o simples fato de se utilizar uma rede peer-to-peer, ou P2P, não conduz necessariamente à transnacionalidade, vez que nos programas de compartilhamento estaria disponível aos usuários a opção de baixar (armazenar) conteúdos sem compartilhá-los (processo 5059967-24.2019.4.04.7000/PR, evento 1, INIC1, fls. 130/132). A partir da análise dos autos depreende-se que, de fato, não era possível, naquele momento de cognição sumária, amealhar elementos que apontassem para a inequívoca competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento dos fatos investigados. Apesar de constatada a utilização de redes de compartilhamento peer-to-peer, que de fato tem como característica o acesso a arquivos em qualquer lugar do planeta, como destacado pelo Juízo de origem, não é incomum que os softwares que utilizam tais redes possibilitem o não compartilhamento do conteúdo em seu poder. O simples fato de ser evidenciada a utilização de redes de compartilhamento peer-to-peer para a obtenção de arquivos ilícitos pelo investigado não indica a prática do crime de compartilhamento, previsto no art. 241-A do ECA, o que somente poderia ser constatado a partir da análise in loco dos equipamentos utilizados pelo réu. Portanto, não se pode falar que a decisão que autorizou a busca e apreensão no endereço do réu foi proferida por juiz incompetente, razão pela qual afasto a alegação de nulidade. Acrescento que, conforme precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça, durante a fase do inquérito policial a competência é definida a partir dos elementos de prova até então colhidos: [...]. No caso dos autos, portanto, não merece prosperar a tese defensiva de nulidade da prova colhida na fase inquisitorial por incompetência absoluta do Juízo estadual. Como se observa, apenas com o cumprimento da busca e apreensão deferida pelo Juízo estadual é que foi possível acessar os equipamentos do denunciado e constatar a presença da transnacionalidade da conduta praticada por VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI. Cabe aqui ressaltar que dentre as diversas operações realizadas pelas forças policiais estaduais para apurar crimes contra crianças e adolescentes - algumas em conjunto com a Polícia Federal -, não são raros os casos investigados em que não são encontrados indícios de transnacionalidade, mesmo sendo o ponto de partida das investigações alertas dos sistemas CPS - Child Protection System." (fls. 337/339) Quanto ao mérito da tese defensiva, contudo, verifica-se aplicável a teoria do juízo aparente no caso em concreto, uma vez que a sentença e acórdão de origem indicam que inicialmente as investigações se restringiam ao delito do art. 241-B do ECA, o qual não evidencia obrigatória transnacionalidade, ressaltando-se que somente após a perícia dos equipamentos apreendidos na medida de busca e apreensão, foi possível verificar a prática dos outros crimes e a transnacionalidade dos crimes, sendo imediatamente remetido o feito à justiça federal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇAS (ARTS. 241- A e 241-B DO ECA). INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO RESPONSÁVEL PELA AUTORIZAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se a descoberta do caráter transnacional dos delitos somente foi possível após a perícia nos computadores apreendidos, não há nulidade na decisão de busca e apreensão autorizada por Juízo Estadual, com posterior remessa e ratificação dos atos pelo competente Juízo Federal. Incidência da teoria do juízo aparente. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 913.088/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 30/9/2024.) Dessarte, como as instâncias ordinárias indicaram não haver evidência da transnacionalidade em um primeiro momento, para desconstituir tal conclusão quanto ao ponto seria necessário o reexame de prova, com óbice na Súmula 7 do STJ. Em relação á violação dos arts. 158, 158-A, 158- B, 158-C, 158-D, 158-E, e 158-F, do CPP, para se declarar a nulidade das provas obtidas no cumprimento do mandado de busca e apreensão e derivadas, o TJ assim se manifestou: "Sobre a quebra da cadeia de custódia, como bem esclareceu a juíza de primeiro grau, inexistem regras claras e objetivas acerca do tema, devendo ser avaliada, caso a caso, a validade e integridade da prova, sendo esta inclusive a orientação jurisprudencial. A respeito do tema, assim constou na sentença: A defesa de VICTOR ALEXANDRE CEQUINEL MALANSKI alega que houve a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas a partir do cumprimento do mandado de busca e apreensão realizado na residência do réu na manhã de 10/10/2019. Argumenta que o acesso ao computador do denunciado no local da diligência foi realizado sem nenhum cuidado ou técnica e que houve violação do material apreendido, que não foi lacrado durante a diligência, ficando sujeito à alterações/manipulações desde a apreensão, em 10/10/2019, até o seu encaminhamento ao setor técnico da Polícia Federal em Tocantins para a confecção do respectivo laudo, em julho de 2020. Sobre o tema da quebra da cadeia de custódia, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova, em razão de a substância entorpecente haver sido entregue para perícia sem o necessário lacre. Isso porque, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva, por exemplo - que tem natureza rebus sic standibus, isto é, que se caracteriza pelo dinamismo existente na situação de fato que justifica a medida constritiva, a qual deve submeter-se sempre a constante avaliação do magistrado -, o caso dos autos traz hipótese em que houve uma desconformidade entre o procedimento usado na coleta e no acondicionamento de determinadas substâncias supostamente apreendidas com o paciente e o modelo previsto no Código de Processo Penal, fenômeno processual, esse, produzido ainda na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e, mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da materialidade e da autoria delitivas. 2. Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte". 3. A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade. 4. De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia). Já o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio". 5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. 6. Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos. 7. Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido. 9. O fato de a substância haver chegado para perícia em um saco de supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre, fragiliza, na verdade, a própria pretensão acusatória, porquanto não permite identificar, com precisão, se a substância apreendida no local dos fatos foi a mesma apresentada para fins de realização de exame pericial e, por conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante para lastrear o seu decreto condenatório. Não se garantiu a inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados (art. 158-D, § 1º, do CPP). A integralidade do lacre não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP). 9. Não se agiu de forma criteriosa com o recolhimento dos elementos probatórios e com sua preservação; a cadeia de custódia do vestígio não foi implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e a garantia de integridade e de autenticidade da prova foi, de certa forma, prejudicada. Mais do que isso, sopesados todos os elementos produzidos ao longo da instrução criminal, verifica-se a debilidade ou a fragilidade do material probatório residual, porque, além de o réu haver afirmado em juízo que nem sequer tinha conhecimento da substância entorpecente encontrada, ambos os policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga apreendida realmente estava em poder do paciente ou se a ele pertencia. 10. Conforme deflui da sentença condenatória, não houve outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado ao acusado. Não é por demais lembrar que a atividade probatória deve ser de qualidade tal a espancar quaisquer dúvidas sobre a existência do crime e a autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos autos. Deveria a acusação, diante do descumprimento do disposto no art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as irregularidades por meio de outros elementos probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 11. Em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). 12. Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal. 13. Permanece hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), porque, além de ele próprio haver admitido, em juízo, que atuava como olheiro do tráfico de drogas e, assim, confirmando que o local dos fatos era dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. 14. Porque proclamada a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado o direito de aguardar no regime aberto o julgamento da apelação criminal. Isso porque era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e, em relação a esse ilícito, foi condenado à reprimenda de 3 anos de reclusão (fl. 173). Caso não haja recurso do Ministério Público contra a sentença condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e a sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o regime inicial mais brando de cumprimento de pena. 15. Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001. Ainda, fica assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o julgamento do recurso de apelação. (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, D Je de 1/2/2022.) Conforme entendimento jurisprudencial, é inegável a ausência, em nosso ordenamento jurídico, de critérios objetivos que possibilitem identificar quando ocorre a quebra da cadeia de custódia. A ausência de regramento claro no ponto obriga ao julgador, após atenta análise do acervo probatório, dimensionar as consequência de eventual quebra ou mesmo do desrespeito ao disposto nos artigos 158-A e seguintes, do Código Penal. No caso dos autos é incontroverso que o computador do réu não foi acondicionado em invólucro lacrado até sua submissão ao setor técnico da Polícia Federal, como reforçado pela defesa. Da mesma forma, o Laudo Pericial n. 286/2020, no item III.4.1.1 (processo 5059965- 54.2019.4.04.7000/PR, evento 62, DESP2, fl. 2), aponta que foram realizados, por meio do aplicativo eMule instalado no disco rígido do computador do denunciado, vários compartilhamentos de material ilícito em 10/10/2019, às 09h05min20seg. De acordo com o relato das testemunhas de acusação presentes no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão realizada na residência de VICTOR, a ação teve início por volta das 06h00, momento a partir do qual o denunciado ficou sob a custódia da Polícia Civil, assim como seus equipamentos de informática. Portanto, não há dúvidas de que o compartilhamento realizado em 10/10/2019, às 09h05min20seg, não foi realizado pelo denunciado. Ocorre que, além do computador pessoal do denunciado, foi realizada a apreensão do disco rígido interno marca SEAGATE barracuda, 500GB, s/n S2A8M5FQ. Segundo declaração do próprio réu ao ser ouvido pelo Juízo, o equipamento em questão estava sendo utilizado como "peso de papel", pois teria apresentado problemas técnicos e foi substituído por aquele encontrado em seu computador (evento 102, VIDEO9). Apresentou a defesa inclusive a nota fiscal da compra do novo disco rígido, datada de 10/06/2019 (evento 107, OUT2). O equipamento citado pelo denunciado como "peso de papel" também foi submetido à análise pericial, conforme Laudo Pericial n. 286/2020. Os achados, contudo, são semelhantes aos encontrados no computador pessoal do acusado e demonstram tanto o armazenamento quanto o compartilhamento de material ilícito. As datas do último compartilhamento de todos os arquivos encontrados no disco rígido inativo são anteriores à data da busca e apreensão, sendo o mais recente compartilhamento realizado em 10/06/2019, às 22h33min56seg. Cabe aqui destacar que a perícia constatou que a data em que o disco rígido defeituoso foi desligado pela última vez foi 21/07/2019, ou seja, quase três meses antes da apreensão do equipamento, demonstrando que permaneceu ele hígido e intacto durante todo o período em que esteve sob os cuidados da Polícia Civil e Polícia Federal. Acrescenta-se a isso a declaração do próprio réu de que utilizava softwares de compartilhamento peer- to-peer e de que acessou imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes - as divergências nos depoimentos serão melhor analisadas a seguir (evento 102, VIDEO9 e processo 5059965- 54.2019.4.04.7000/PR, evento 80, DESP1, fl. 16) - corroborando os achados do laudo pericial. Há ainda o Auto de Constatação de Arquivos Eletrônicos (processo 5059969-91.2019.4.04.7000/PR, evento 1, INIC1, fls. 11/13), elaborado com imagens obtidas no momento em que realizada a diligência e que da mesma forma corroboram as informações trazidas no laudo pericial, em especial quanto ao armazenamento de imagens. Outrossim, o Parecer Técnico Retrospectivo apresentado pela defesa limitou-se a identificar eventuais falhas formais no acondicionamento do computador do denunciado ou da redação do laudo pericial, mas não indicou sequer uma possível alteração ou manipulação da prova, ou mesmo algum indício de vício, de modificação de arquivos ou de sistemas. Observo que todos os indícios demonstram que após a apreensão, e até a remessa dos equipamentos ao SETEC, permaneceram os mesmos sob a guarda das forças policiais, não se verificando a menor possibilidade de manipulação de provas. Portanto, a partir da análise de todos os elementos de prova obtidos e na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, entendo que não se pode falar no presente caso em quebra da cadeia de custódia, inexistindo indícios mínimos de nulidade da prova obtida, restando afastada tal alegação. Pois bem, na situação dos autos, a defesa não apontou nenhuma violação objetiva no material apreendido, limitando-se a alegar o não cumprimento de procedimentos formais que não acarretam, de antemão, qualquer tipo de nulidade ou prejuízo ao réu. Novamente, pelo princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, não há como reconhecer a invalidade do material probatório sem que a defesa traga, concretamente, em que foi prejudicada pelo tratamento dado aos equipamentos coletados na busca e apreensão e à prova em si." (fls. 509/510). Extra-se do trecho acima que o acórdão de origem fundamentou a ausência da quebra da cadeia de custódia diante da ausência de elementos concretos que indiquem a violação da prova, sendo possível se extrair do conjunto probatório outros elementos probatórios que demonstram o fato típico e sua autoria, pois no caso dos autos é incontroverso que o computador do réu não foi acondicionado em invólucro lacrado até sua submissão ao setor técnico da Polícia Federal, como reforçado pela defesa. Da mesma forma, o Laudo Pericial n. 286/2020, no item III.4.1.1 (processo 5059965- 54.2019.4.04.7000/PR, evento 62, DESP2, fl. 2), aponta que foram realizados, por meio do aplicativo eMule instalado no disco rígido do computador do denunciado, vários compartilhamentos de material ilícito em 10/10/2019, às 09h05min20seg. De acordo com o relato das testemunhas de acusação presentes no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão realizada na residência de VICTOR, a ação teve início por volta das 06h00, momento a partir do qual o denunciado ficou sob a custódia da Polícia Civil, assim como seus equipamentos de informática. Portanto, não há dúvidas de que o compartilhamento realizado em 10/10/2019, às 09h05min20seg, não foi realizado pelo denunciado. Ocorre que, além do computador pessoal do denunciado, foi realizada a apreensão do disco rígido interno marca SEAGATE barracuda, 500GB, s/n S2A8M5FQ. Segundo declaração do próprio réu ao ser ouvido pelo Juízo, o equipamento em questão estava sendo utilizado como "peso de papel", pois teria apresentado problemas técnicos e foi substituído por aquele encontrado em seu computador (evento 102, VIDEO9). Apresentou a defesa inclusive a nota fiscal da compra do novo disco rígido, datada de 10/06/2019 (evento 107, OUT2). O equipamento citado pelo denunciado como "peso de papel" também foi submetido à análise pericial, conforme Laudo Pericial n. 286/2020. Os achados, contudo, são semelhantes aos encontrados no computador pessoal do acusado e demonstram tanto o armazenamento quanto o compartilhamento de material ilícito. As datas do último compartilhamento de todos os arquivos encontrados no disco rígido inativo são anteriores à data da busca e apreensão, sendo o mais recente compartilhamento realizado em 10/06/2019, às 22h33min56seg. Cabe aqui destacar que a perícia constatou que a data em que o disco rígido defeituoso foi desligado pela última vez foi 21/07/2019, ou seja, quase três meses antes da apreensão do equipamento, demonstrando que permaneceu ele hígido e intacto durante todo o período em que esteve sob os cuidados da Polícia Civil e Polícia Federal. Acrescenta-se a isso a declaração do próprio réu de que utilizava softwares de compartilhamento peer-to-peer e de que acessou imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes - as divergências nos depoimentos serão melhor analisadas a seguir (evento 102, VIDEO9 e processo 5059965- 54.2019.4.04.7000/PR, evento 80, DESP1, fl. 16) - corroborando os achados do laudo pericial. Há ainda o Auto de Constatação de Arquivos Eletrônicos (processo 5059969-91.2019.4.04.7000/PR, evento 1, INIC1, fls. 11/13), elaborado com imagens obtidas no momento em que realizada a diligência e que da mesma forma corroboram as informações trazidas no laudo pericial, em especial quanto ao armazenamento de imagens. Outrossim, o Parecer Técnico Retrospectivo apresentado pela defesa limitou-se a identificar eventuais falhas formais no acondicionamento do computador do denunciado ou da redação do laudo pericial, mas não indicou sequer uma possível alteração ou manipulação da prova, ou mesmo algum indício de vício, de modificação de arquivos ou de sistemas. Observo que todos os indícios demonstram que após a apreensão, e até a remessa dos equipamentos ao SETEC, permaneceram os mesmos sob a guarda das forças policiais, não se verificando a menor possibilidade de manipulação de provas. Portanto, a partir da análise de todos os elementos de prova obtidos e na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, entendo que não se pode falar no presente caso em quebra da cadeia de custódia, inexistindo indícios mínimos de nulidade da prova obtida, restando afastada tal alegação." (fls. 508/509). Assim, a conclusão sobre a ausência da quebra da cadeia de custódia e a inexistência de nulidade das provas, mormente porque a condenação também teve por fundamento outras provas, encontra amparo no entendimento predominante desta Corte, a conferir: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE LACRE. VALIDADE DO LAUDO PERICIAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto para questionar: (i) a validade do laudo pericial diante da suposta quebra da cadeia de custódia; (ii) o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iii) o regime inicial fechado imposto para o cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão:(i) verificar se a ausência de lacre nas amostras periciais configura quebra da cadeia de custódia, apta a invalidar o laudo pericial;(ii) analisar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, frente à quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como à existência de atos infracionais praticados pelo réu;(iii) definir se o regime inicial fechado para cumprimento da pena é compatível com as circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia, especialmente quando o laudo pericial encontra-se devidamente fundamentado, não havendo indícios de adulteração ou interferência na prova, conforme a jurisprudência consolidada do STJ. 4. A quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). No caso, não houve demonstração de adulteração ou prejuízo à confiabilidade do material periciado. 5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundamenta-se na expressiva quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como na existência de atos infracionais praticados pelo réu, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. A imposição de regime inicial fechado, diante da pena definitiva de 5 anos de reclusão e das circunstâncias favoráveis ao réu na primeira fase da dosimetria, configura constrangimento ilegal, tendo em vista que o regime semiaberto se revela adequado nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e considerando os parâmetros do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. (REsp n. 2.031.916/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.) No que tange à alegada violação do art. 18, I, do CP e art. 156, do CPP, o TJ de origem assim se manifestou: "Deve ser mantida a sentença condenatória, que bem analisou as questões postas nos autos. A materialidade e autoria, aliás, foram reconhecidas pelo réu, que centrou seus esforços na alegação de que não sabia do download dos arquivos de pornografia infantojuvenil e desconhecia o compartilhamento simultâneo pelo programa eMule. Ambas as teses são improcedentes. É da própria natureza de programas de compartilhamento de arquivos como eMule e eDonkey (peer to peer - p2p) que o usuário, ao baixar o material, também o esteja disponibilizando para outras pessoas. Quem utiliza esse tipo de programa tem ciência da dinâmica dos compartilhamentos e embora possa desconhecer tecnicamente o sistema de downloads e uploads, o acusado ao "baixar" o material tinha ciência de que outras pessoas poderiam acessá-lo. Afinal, são programas de compartilhamento e foi isso que possibilitou o acesso do próprio réu ao conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes. E como bem pontuou a magistrada a quo, os equipamentos apreendidos em poder do réu foram submetidos a perícia, que, em dois deles, verificou a existência de "251 (duzentos e cinquenta e um) arquivos em que aparecem indivíduos com características de crianças e/ou adolescentes em cenas relacionadas à pornografia", bem como os históricos de arquivos compartilhados pelo programa eMule, instalado em ambos. Os nomes dos arquivos, aliás, remetem claramente à pedofilia e à pornografia infantil, conforme tabela anexada ao laudo (processo 5059965-54.2019.4.04.7000/PR, evento 62, DESP2, p. 6). Soma-se a isso o fato de ter sido constatada no laudo pericial a utilização do aplicativo TOR, cuja finalidade é justamente dificultar ou até mesmo impedir o rastreamento das conexões e de atividades na internet, demonstrando que o réu tentava não ser identificado. Não há como acolher, portanto, a justificativa de que simplesmente não tinha ciência da ilicitude ou mesmo de insuficiência de provas para a condenação. Foram diversos arquivos encontrados e compartilhados nas mídias periciadas, ou seja, o interesse do réu nesse tipo de conteúdo, levando ao seu compartilhamento e armazenamento, é evidente." (fl. 515). Extrai-se do trecho acima que o recorrente, usuário regular da internet, se utilizava de programa cuja essência e maior funcionalidade é o compartilhamento de dados com os próprios usuários, razão pela qual ficou demonstrado seu dolo no compartilhamento dos dados de pornografia infantil, tanto que confessou o uso de tal programa. Nesse contexto, para se concluir de modo diverso, acolhendo a alegação defensiva de ausência de dolo na conduta, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL ENVOLVENDO PORNOGRAFIA INFANTIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INADMISSIBILIDADE PARCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 283/STF. OMISSÃO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE OSTENTA FUNDAMENTO SUFICIENTE. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO, IMPROCEDÊNCIA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE DE NOVA INTIMAÇÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO DEMONSTRADO. SUSTENTAÇÃO ORAL EFETIVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP (ART. 28-A DO CPP). INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DO PRESSUSPOSTO PREVISTO NA NORMA (CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA). NULIDADE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE REQUISIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. TESE QUE DESTOA DA MOLDURA FÁTICA ESTABELECIDA NO ACÓRDÃO ATACADO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 252, II, C/C O 258, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 5º, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EFICÁCIA SUSPENSA. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO APTO A RESPALDAR A TESE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DO DOLO, MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA. BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 241-B, § 1º, DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.945.881/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 17/9/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 241-A, DO ECA. LEI N. 8.069/90. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 2. SOBRESTAMENTO DO FEITO. 3. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 4. VIOLAÇÃO DO ART. 83 DO CPP. 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. 6. VIOLAÇÃO DO ART. 159, § 5º, INC. I, DO CPP. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA TEMPESTIVAMENTE ARROLADA PELA DEFESA. 7. MALTRATO AO DISPOSTO NO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. 8. VIOLAÇÃO DO ART. 157, CAPUT E § 1º, DO CPP. ILICITUDE E ILEGITIMIDADE DA PROVA. 9. VIOLAÇÃO DO ART. 241-A DO ECA E DOS ARTS. 13, 18, INC. I, 20, CAPUT, E 21 DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 241-B DO MESMO ESTATUTO. 10. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 4º E 71. 11. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte (arts. 932, caput, do CPC e 255, § 4º, III, do RISTJ), o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica. E a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 568, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 1.1. Não há que se falar em afronta ao princípio da colegialidade e/ou em cerceamento de defesa, pois a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, afastando o vício suscitado pelo agravante. 2. A alegação de ofensa ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório remetem a uma violação, se existente, reflexa ao texto constitucional, o que demanda, em primeiro lugar, a análise da legislação infraconstitucional. 2.1. O sobrestamento de que cuida o art. 543, § 2º do Código de Processo Civil/1973 (atual art 1031, §2º, do CPC/2015) é mera faculdade do relator, quando considerar prejudicial o recurso extraordinário em relação ao especial, o que não se evidencia na espécie (AgRg no AREsp 520.378/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014). 3. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de repercussão geral, assentou que a constatação da internacionalidade do delito previsto no art. 241-A do ECA demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet", independentemente da ocorrência efetiva de acesso no estrangeiro. 4. O domicílio/residência do réu (art. 72 do CPP) e a denominada competência por prevenção (art. 75, parágrafo único) são critérios subsidiários, essa última firmada pelo conhecimento antecipado de determinada questão jurisdicional, ou seja, baseado na cronologia do exercício da atividade jurisdicional, nos termos do que determina o art. 83 do CPP. 4.1. A regra da prevenção estabelecida no art. 83 do Código de Processo Penal pressupõe a prática de um ato jurisdicional que importe em prévio conhecimento da causa, o que não ocorre quando autorizada apenas diligência no bojo do procedimento investigatório. 5. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (RHC 46.570/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014). 5.1. A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/08/2015). 6. O art. 159, caput e parágrafos, do Código de Processo Penal, facultam às partes formular quesitos e indicar assistentes técnicos (que poderão apresentar pareceres ou ser inquiridos em audiência), bem como requererem esclarecimentos a serem prestados pelos peritos oficiais 6.1. A oitiva de perito em audiência pressupõe que os quesitos/questões sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, possibilitada a apresentação das respostas em laudo complementar. No caso, a defesa, ao ser intimada para a apresentação de quesitos, entendeu que seria desnecessária sua elaboração, ficando preclusa a oportunidade para a produção da prova. 7. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando a decisão embargada for ambígua, obscura, contraditória ou omissa, inexistente na hipótese. Acaso a parte não se conforme com as razões declinadas ou considere a existência de algum equívoco ou erro de julgamento, não são os embargos a via própria para impugnar o julgado ou rediscutir a causa. 8. Por meio de instrumento internacional, o Brasil obrigou-se a reprimir crimes praticados contra crianças e adolescentes relacionados à exploração e abuso sexual, pois signatário da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e protocolo Facultativo à convenção sobre os Direitos da Criança sobre a venda de crianças, prostituição e pornografia infantis, ambos incorporados ao direito positivo brasileiro, respectivamente, pelos Decretos Presidenciais n. 99.710, de 21/11/1990 e 5007, de 8/3/2004. 8.1. Ademais, a despeito de ser incabível discussão acerca do procedimento adotado pelas autoridades estrangeiras, foi observado o disposto na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, no protocolo Facultativo à convenção sobre os Direitos da Criança sobre a venda de crianças, prostituição e pornografia infantis e no Decreto n. 7.687, de 1º/3/2012, não havendo que se falar em prova ilícita ou ilegítima. 8.2. Entender pela impossibilidade de compartilhamento de provas por meio de cooperações jurídicas internacionais significa inviabilizar a persecução penal, deixando o Brasil isolado em um contexto de cometimentos de delitos em escala globalizada, sendo certo que uma das finalidades fundamentais dos tratados de cooperação jurídica em matéria penal é justamente "a desburocratização da colheita da prova". 8.3. O fato de existir despacho nos autos de inquérito proferido por Juiz Federal da Subseção de Brasília/DF, diga-se de passagem em procedimento investigativo, não o torna competente para processar e julgar o feito, tendo em vista que o local da infração e o domicílio do réu situam-se na cidade de Curitiba, incidindo, na hipótese, os arts. 70 e 72 do CPP. 9. Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o acusado praticou o ilícito previsto no art. 241-A da Lei n. 8.069, alterar o entendimento, a fim de verificar a inexistência de dolo, bem como se o agravante deu causa ao resultado (relação de causalidade), se houve erro sobre os elementos do tipo, com a consequente desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 241-B do ECA, implica exame aprofundado do material probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ. 10. Em hipótese de novatio legis in pejus em crime continuado, deve ser aplicada a lei mais gravosa, nos termos da Súm. n. 711/STF, segundo a qual "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". 10.1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7 infrações ou mais. 10.2. Assentado pelas instâncias ordinárias que foram disponibilizados mais de 700 (setecentos) arquivos de imagem e vídeo na rede mundial de computadores, não há falar em ilegalidade na adoção da fração máxima de 2/3 de aumento. 11. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.492.472/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe de 15/10/2018.) Finalmente, em relação à alegação da violação do art. 41, do CPP, art. 241-A, do ECA, e art. 71, do CP, o acórdão impugnado assim foi fundamentado: "Dosimetria. As penas foram assim fixadas em primeiro grau: [...] - Continuidade delitiva. Embora tenha a denúncia citado que foi identificado um total de 212 (duzentos e doze) arquivos ilícitos compartilhados, por não constar tal informação de forma explícita no Laudo Pericial n. 286/2020, entendo prudente, para fins de continuidade delitiva, limitar a análise aos arquivos indicados na Figura 14, anexada no item III.4.2.1 do citado laudo, que lista 17 (dezessete) arquivos efetivamente compartilhados pelo aplicativo eMule instalado no disco rígido que estava desinstalado do computador do denunciado, constando detalhes relevantes como data do último compartilhamento, tamanho do arquivos, total de requisições, total de requisições aceitas e total de bytes enviados (processo 5059965-54.2019.4.04.7000/PR, evento 62, DESP2, fl. 6). Considerando-se as 17 condutas diferentes de compartilhamento (artigo 241-A do ECA), cometidas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, julgo que foram cometidas em continuidade delitiva, razão pela qual aplico a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, devendo a pena ser exasperada em 2/3, o que resulta em 05 (cinco) anos de reclusão. Aplicando a mesma causa de aumento, a pena de multa fica fixada em 16 (dezesseis) dias-multa. Justifico a aplicação do maior patamar de aumento em virtude da quantidade de condutas realizadas, observando ainda os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: aplicação da fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (HC 430.902/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, D Je 24/08/2018; HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, D Je de 23/02/2016). [...] Não há o que modificar nas reprimendas, porquanto adequadamente dosadas na origem, tendo sido fixadas no mínimo para cada crime, incidindo apenas a continuidade delitiva quanto ao art. 241-A do ECA. Nesse último ponto, a defesa requereu o reconhecimento de crime único, no que não lhe assiste razão. Conforme a mencionada tabela listando os compartilhamentos de arquivos, constante do laudo pericial, verifica-se a disponibilização de conteúdo ilícito nos anos de 2017, 2018 e 2019, em no mínimo 17 oportunidades ali apontadas. Desse modo, reputo acertado o aumento de 2/3, ressaltando que a outra hipótese - concurso material entre todas as condutas - seria ainda mais gravosa ao réu. Extrai-se dos trechos do acórdão e da sentença a impossibilidade de se afastar o crime continuado, uma vez que houve a identificação pericial do compartilhamento de 17 arquivos de pornografia infantil, sendo a fração de 1/4 usada para o aumento em razão desta modalidade de concurso de crimes devidamente fundamentada no caso em concreto. Dessarte, o crime continuado, modalidade de concurso de crimes, constitui-se em benefício penal que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua configuração, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, cumulativamente, a presença de três requisitos de ordem objetiva: (i) pluralidade de condutas; (ii) pluralidade de crime da mesma espécie; e (iii) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, o que se verificou no caso em tela. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um quarto requisito para a caracterização da continuidade delitiva: a unidade de desígnios na prática dos crimes, também presente. Confira-se o teor dos julgados no mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. TEORIA MISTA OU OBJETIVO-SUBJETIVA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Mostra-se correto o decisum objurgado, tendo em vista que se encontra em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "[...] ao interpretar o art. 71 do CP, adota a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto o de ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior" ( AgRg no HC n. 426.556/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 3/4/2018, grifei). Precedentes. Súmula n. 568/STJ. Incidência mantida. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1354075 SP 2018/0221338-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2018) HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES DE CRIMES RELACIONADOS A ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. EXTORSÃO MAJORADA (2 VEZES). CONCUSSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA COMUM E ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO. EXCESSO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Esta Corte Superior possui o entendimento de que, em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva comum, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5 para três infrações; 1/4 para quatro infrações; 1/3 para cinco infrações; 1/2 para seis infrações e 2/3 para sete ou mais infrações. 2. Já para a continuidade delitiva específica, a exasperação da pena deverá levar em conta não somente o número de crimes praticados, mas a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, por expressa previsão do art. 71, parágrafo único, do CP. 3. Se o réu praticou dois crimes previstos na Lei n. 12.850/2013, em continuação, incide o percentual de 1/6. 4. Relativamente às extorsões majoradas, em atenção ao número de infrações (duas) e à análise desfavorável das circunstâncias do crime, é de rigor a incidência de fração um pouco acima do mínimo legal, em 1/5. 5. Habeas corpus concedido para reduzir as frações de aumento da continuidade delitiva e, em consequência, redimensionar a pena final do paciente, nos termos do voto. (HC n. 486.118/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 26/3/2019.) Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento nesta parte. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

03/02/2025, 00:00

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Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Conclusão (para decisão)

Redistribuição (sorteio)

Recebimento

Remessa (outros motivos)

Ato ordinatório

Distribuição

Conclusão (para decisão)

Distribuição (competência exclusiva)

Mudança de Classe Processual

Remessa (outros motivos)

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