Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2756298/MG (2024/0366715-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: RAFAEL HENRIQUE DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Cuida-se de agravo de RAFAEL HENRIQUE DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.24.020733-2/001. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes privilegiado), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 160/169). Recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido para reduzir a fração de diminuição de pena da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena para 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 300 dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 244). O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 237): "APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – REDUÇÃO DAS PENAS EM VIRTUDE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NECESSIDADE. O quantum de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser estabelecido em conformidade com o art. 42 do mesmo diploma legal, devendo o juiz considerar a natureza e quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. V. V. - Não faz jus à aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o acusado que se dedica às atividades criminosas. " Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (e-STJ fl. 261). O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 259): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA NO JULGAMENTO DO RECURSO. Não cabem embargos de declaração interpostos com o nítido propósito de se questionar o acerto da decisão, devendo eventual irresignação contra o mérito do julgamento ser discutida em via própria." Em sede de recurso especial (e-STJ fls. 269/278), a defesa apontou violação aos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06, porque o TJMG valorou negativamente a quantidade e a natureza das drogas apreendidas na terceira fase da dosimetria da pena para modular a minorante do tráfico privilegiado. Alegou que "a natureza e quantidade de droga representa uma circunstância judicial especial e preponderante na fixação da pena-base em condenações por crimes definidos na Lei de Drogas", não podendo "ser considerada em outras etapas do método trifásico de aplicação da pena, notadamente como causa modificativa para a determinação da pena definitiva" (e-STJ fl. 274). Requereu a reforma do acórdão recorrido para reduzir a quantidade de pena aplicada mediante o aumento da fração redutora do privilégio. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (e-STJ fls. 282/284). O recurso especial foi inadmitido no TJMG porque a conclusão do acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 287/289). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (e-STJ fls. 282/284). Contraminuta do Ministério Público (e-STJ fls. 308/310). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo e pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 329/331). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a suposta violação aos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06, o TJMG, dando parcial provimento ao apelo ministerial, aplicou a fração de 2/5 para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, nos seguintes termos do voto condutor do acórdão (e-STJ fls. 242/243, grifos acrescidos): "[...] No presente caso, foram apreendidos 145 (cento e quarenta e cinco) invólucros de crack, pesando cerca de 23,40g (vinte e três gramas e quarenta decigramas) e 84 (oitenta e quatro) microtubos de cocaína, pesando aproximadamente 68,90g (sessenta e oito gramas e noventa centigramas). Apesar da quantidade e variedade das substâncias apreendidas, devem ser consideradas as particularidades do caso, e, assim como bem fundamentado pelo Magistrado sentenciante, o fracionamento das drogas. Além disso, o acusado é tecnicamente primário e não há informações que evidenciem seu envolvimento em organização criminosa ou sua dedicação a atividades ilícitas. Destaco que o simples fato de que a região da abordagem ser conhecida como ponto de tráfico não indica a recorrência do apelante na mercancia de drogas. Anote-se que muito embora o réu ostente uma condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, apta a configurar maus antecedentes (doc. 55), o Magistrado de oriegem não a utilizou como mácula. Tampouco a questão foi trazida à baila pelo Ministério Público, de modo que não se pode considerá-la em desfavor do acusado sob pena de reformatio in pejus. Dessa forma, por todo o exposto, a concessão da benesse do §4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser mantida. Entretanto, pela nocividade das substâncias apreendidas e pela quantidade, que, embora não seja tão elevada, também não é insignificante, tenho que o benefício não deve ser aplicado em patamar máximo, sendo a redução de 2/5 (dois quintos) a mais adequada ao caso. [...]" Em sede de embargos de declaração, a Corte estadual ainda consignou o seguinte (e-STJ fls. 260/261): "[...] A escolha da fração não merece nenhum reparo. Ao analisar o recurso ministerial, a turma julgadora, em maioria, entendeu que a causa de diminuição devia ser mantida, no entanto, em fração diversa daquela utilizada na sentença condenatória. Com base no art. 42 da Lei 11.343/06, com destaque para a qualidade e quantidade das drogas apreendidas, entendeu-se que a fração mais adequada era de 2/5 – fração intermediária. Esse critério não foi utilizado na fixação da pena-base e, assim, pode, e deve, ser empregado para definir a fração de redução na terceira fase. [...]" Extrai-se dos trechos acima que o Tribunal a quo aplicou o redutor de pena do tráfico privilegiado na fração intermediária de 2/5, em razão da nocividade e quantidade não insignificante das substâncias entorpecentes apreendidas (45 invólucros de crack, pesando cerca de 23,40 g; e 84 microtubos de cocaína, com cerca de 68,90 g), asseverando que "esse critério não foi utilizado na fixação da pena-base e, assim, pode, e deve, ser empregado para definir a fração de redução na terceira fase" (e-STJ fl. 261). A posição do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, firme em reconhecer que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase dosimétrica, como no caso em exame. Nesse sentido, confiram-se precedentes (grifos acrescidos): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). [...] 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). [...] 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 4. A jurisprudência do STJ permite a utilização da quantidade e natureza das drogas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase de dosimetria. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e nas circunstâncias do crime. 2. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase de dosimetria". (AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 952.137/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) Convém ressaltar que, nas razões do recurso especial, a defesa nada alegou acerca da valoração negativa da quantidade e da natureza das drogas em si, limitando-se a impugnar a utilização dessa circunstância na terceira fase dosimétrica, ao argumento de que somente poderia ser considerada para a fixação da pena-base. A tese de que a quantidade de droga apreendida não é exorbitante, não justificando a fração redutora diferente da máxima prevista em lei, somente foi suscitada no agravo em recurso especial, tratando-se, pois, de inovação recursal, de sorte que não merece conhecimento. Efetivamente, é descabida a utilização do agravo em recurso especial para ampliar os fundamentos e o pedido do recurso especial (v.g. AgRg no AREsp n. 1.534.973/BA, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 22/9/2020; AgRg no AREsp n. 2.761.347/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK