Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2807046/MG (2024/0448246-9)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: ANDRE BARROS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Cuida-se de agravo de ANDRE BARROS DE OLIVEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n.1.0000.23.328580-8/001. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 65, I, do CP (tráfico de drogas), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (fl. 182). Recurso de apelação interposto pela defesa foi improvido (fl. 315). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DE PROVAS POR ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE/PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO APLICAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E SUSPENSÃO DA EXIGIBBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDOS PREJUDICADOS. - O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo quando existirem fundadas razões, como no caso concreto, especialmente nos crimes considerados de natureza permanente, como o tráfico de drogas. - Restando devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, assim como a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos com o apelante, encontra-se afastada a possibilidade de desclassificação delitiva para posse/porte de drogas para consumo pessoal. - Não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que o réu se dedica à atividades criminosas, inviável a aplicação da causa de diminuição. - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231/STJ). - Na forma do art. 33, § 2º, alínea “B”, do CP, sendo o réu condenado à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, incabível a fixação de regime prisional diferente do semiaberto, bem como a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do CP. - O art. 804 do CPP dispõe que o pagamento das custas é um dos efeitos da condenação, sendo cabível ao Juízo da Execução a análise do pleito, fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do réu. - Diante da vedação à "reformatio in pejus", tendo o Magistrado "a quo" suspendido a exigibilidade do pagamento de custas processuais, resta prejudicada a análise do pedido de gratuidade de Superior Tribunal De Justiça." (fl. 297). Em sede de recurso especial (fls. 327/346), a defesa apontou violação aos arts. 157, caput, e 240, § 1°, ambos do CPP, porque o TJ manteve a condenação do recorrente com base em provas ilicitamente obtidas, tendo em vista a ausência de demonstração de fundada suspeita apta a justificar o ingresso no domicílio. Apontou, ainda, violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque o TJ manteve o afastamento do tráfico privilegiado, com base em argumentos inidôneos, pois considerou a dedicação do agente à atividade criminosa apenas em razão da existência de atos infracionais anteriores Requer, por fim, a declaração de nulidade das provas obtidas na busca domiciliar e seu respectivo desentranhamento; a absolvição do recorrente por inexistência de outras provas suficientes e, subsidiariamente, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em fração máxima. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 350/352). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 355/357). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 355/357). Contraminuta do Ministério Público (fls. 386/387). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 409/412). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a alegada violação aos arts. 157, caput, e 240, § 1°, ambos do CPP, 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "[...] A Defesa objetiva a nulidade das provas colhidas na ação penal originária, em virtude de alegada ocorrência de violação de domicílio do apelante. Todavia, tal preliminar deve ser rejeitada. Depreende-se do boletim de ocorrência (nº de ordem 02, f. 16) que as autoridades policiais, durante patrulhamento, receberam denúncia anônima apontando que os indivíduos de nome André, vulgo ‘Andrezinho’, Matheus Valadares, vulgo ‘Piriquito’ e Fábio Henrique, vulgo ‘Da Faca’, dentre outros que o informante não recordou nome, estavam em casa abandonada, utilizando o local para o preparo de drogas ilícitas e limpeza de armamento. A denúncia ainda narrava que o imóvel ficava com a porta aberta, e que havia um olheiro para alertar os suspeitos, que fugiriam pelos fundos. Ao deslocarem-se para o local, os militares visualizaram e reconheceram André, já conhecido no meio policial pela prática do tráfico de drogas. Quando o recorrente avistou os policiais, tentou empreender fuga, fechando a porta da casa abandonada, mas foi capturado. Realizada busca pessoal no acusado, foi apreendida apenas a quantia de R$5,00 (cinco reais). No corredor lateral da casa abandonada foi localizado 01 (um) tablete de substância análoga à maconha. Indagado, o réu disse aos policiais que havia “um pé e umas dola” de maconha no local. Prosseguindo com as buscas, foram apreendidas diversas buchas de maconha, um pé de maconha prensada, os quais o réu assumiu a propriedade. O recorrente disse, também, que havia alugado o imóvel, mas não apresentou qualquer recibo, além de não haver sinais de habitação na casa. Narra o boletim de ocorrência, ainda, que a residência abandonada fica próxima de outros pontos de tráfico da região. Assim, não restou demonstrada qualquer ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade de seu domicílio, inexistindo, pois, a hipótese de nulidade das provas presentes no feito por sua suposta violação, como aventa a Defesa. [...] Nesse sentido, pelo que restou demonstrado, houve hipótese de flagrante delito, em especial em virtude de ser o suposto crime praticado pelo apelante o de tráfico de drogas. Ademais, “in casu”, os militares receberam denúncia anônima detalhada, que indicava inclusive o nome e apelido do apelante, já conhecido no meio policial, tendo ele ainda empreendido fuga ao avistar a guarnição, sendo capturado logo no momento em que tentava entrar e fechar a porta da residência abandonada. Não obstante, além de ser a região do fatídico já conhecida pelo tráfico de drogas, as características do local são condizentes com o teor da denúncia anônima. Ressalta-se, por fim, que ao prestar depoimento na fase judicial (mídia audiovisual no P Je mídias), o policial Júnior Márcio, condutor da ocorrência, disse que a guarnição policial já tinha várias informações acerca do tráfico de drogas no local, tendo sido a denúncia anônima útil apenas para informar os policiais que a traficância estaria sendo realizada naquele momento. Assim, justificada, a mais não poder, as fundadas razões para a entrada em domicílio, nos termos do art. 5º, inciso XI da CRFB/88. [...] Subsidiariamente, a Defesa pede a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Estabelece o referido dispositivo: “§ 4º Nos delitos definidos no ‘caput’ e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)” Observa-se do artigo transcrito, que para a concessão do privilégio é necessário que o(a) réu(ré) cumpra os requisitos elencados de forma cumulativa e simultânea, quais sejam, deve ser primário(a), apresentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas ou integrar organização criminosa. No feito, está evidenciado que o recorrente, embora primário e de bons antecedentes, dedica-se à atividade criminosa. Ressalta-se que os policiais ouvidos no curso do processo foram unânimes em afirmar que o réu já é conhecido pela prática de traficância. Não estão, assim, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.” (fl. 301/311). Extrai-se dos trechos acima destacados que o TJ manifestou seu entendimento acerca da validade da busca domiciliar com base nas provas colhidas nos autos, notadamente, nos depoimentos dos policiais e no auto de apreensão. De fato, para se concluir de modo diverso das conclusões externadas pelas instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que é vedado no recurso especial conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. PRISÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. No caso, a busca pessoal está fundada em denúncia anônima relativa a réu, já conhecido do meio policial, informando acerca do armazenamento de drogas em sua casa, cuja localização foi informada. Assim, os policiais se dirigiram para o local, onde avistaram-no saindo do interior do imóvel, o que ensejou a busca pessoal. Verifica-se, portanto, que referido contexto revela dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar as diligências. Desse modo, a busca pessoal traduziu exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial. [...]" (AgRg no HC 960718/SP, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, ÓRGÃO JULGADOR: QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO: 12/02/2025, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJEN 18/02/2025). "DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA. NULIDADE. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS NO ACUSADO NO MOMENTO DA PRISÃO. NECESSIDADE CONCRETA DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 11 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas, questionando a legalidade de busca domiciliar sem mandado judicial, a ausência de advertência sobre o direito ao silêncio e o uso de algemas durante a abordagem policial, bem como a dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar sem mandado judicial foi realizada com base em fundadas razões que justificassem a medida, considerando a situação de flagrante delito. 3. A questão em discussão também envolve a análise da alegada nulidade das provas obtidas devido à ausência de advertência sobre o direito ao silêncio e o uso de algemas durante a abordagem e a dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A busca domiciliar foi precedida de fundadas razões, como denúncias anônimas, descrição da casa, assim como o comportamento suspeito do acusado, que justificaram a entrada sem mandado. [...]" (HC 874374/PR, RELATORA Ministra DANIELA TEIXEIRA, ÓRGÃO JULGADOR: QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO: 04/02/2025, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJEN 10/02/2025). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR EM IMÓVEL ABANDONADO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCEDIDA À RESIDÊNCIA/DOMICÍLIO QUE SOMENTE ABRANGE BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS DESTINADOS À HABITAÇÃO, AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA, E O LOCAL DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PROCESSOS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PACIENTE CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS PREJUDICADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa', para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007). Conclui-se, portanto, que a proteção constitucional no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada. 4. Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em imóvel abandonado que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, cuja porta estava aberta, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio. Precedente: HC 588.445/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020. Situação em que, após denúncia anônima de que na rua em que se situa o imóvel estava sendo praticado o comércio ilegal de drogas por indivíduos armados, a autoridade policial se dirigiu ao local não logrando encontrar indivíduos praticando o delito e, dando continuidade à investigação, obteve informação de que a casa em questão, cuja porta e janela estavam abertas, estaria abandonada. Suspeitando da possibilidade de que a casa fosse usada para armazenamento de drogas, procedeu a busca do imóvel aparentemente desabitado (não havia cama ou colchão), lá encontrando 19 pinos de cocaína, 13 pedras de crack, uma porção de maconha, um triturador de maconha, dois celulares e a carteira de trabalho do paciente. Quando deixavam o local, se depararam com o paciente que afirmou ter passado a residir no imóvel abandonado por não ter condições financeiras de pagar aluguel e ter esquecido a casa aberta.[...]." (HC 647969/MG, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, ÓRGÃO JULGADOR: QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO: 15/06/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 21/06/2021). No que diz respeito ao afastamento do tráfico privilegiado, vale acrescentar que o acórdão frisou que foram apreendidos 13 (treze) buchas, 01 (um) invólucro e um pé de maconha em imóvel apontado por detalhada denúncia anônima como sendo ponto de preparação de entorpecentes, inclusive, em região já conhecida pela traficância. Ademais, o TJ ressaltou que as circunstâncias em que as drogas foram encontradas já acondicionadas para pronta mercancia, em casa abandonada na qual o réu, já conhecido no meio policial pelo envolvimento com drogas e denunciado anonimamente, demonstram que o recorrente usava o local para se dedicar à traficância. No mesmo diapasão, a sentença (fls. 179/180) enfatizou que o réu não comprovou a origem da quantia em dinheiro apreendida, bem como não produziu prova acerca da tese de que o imóvel havia sido alugado por ele para moradia própria há pouco tempo e que sua tia era quem arcaria com os custos da locação. Por fim, o Juízo de primeiro grau sublinhou que a CAI de ID 9720355976 demonstra que o recorrente, quando menor, já se envolveu em em diversos fatos análogos a crimes contra o patrimônio, o que sugeriria sua dedicação a atividades ilícitas, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante. Mais um vez, nota-se que a apreciação do pleito de incidência da minorante implicaria em descabido reexame do conjunto probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): "PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO RECHAÇADA. FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA EM RESIDÊNCIA. ALTERAÇÃO DO JUGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE PETRECHOS UTILIZADOS COMUMENTE NO COMÉRCIO ESPÚRIO DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA JUSTIFICADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é lícito somente quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República e no art. 240 do Código de Processo Penal. III - In casu, as instâncias ordinárias asseveraram que: (a) o paciente foi visto em atitude suspeita, agachado em um matagal e, quando percebeu a aproximação dos policiais, empreendeu fuga, oportunidade que disparou tiros contra os agentes da lei; (b) em revista ao matagal, foram encontradas 21 porções da maconha, 08 munições calibre 12 e 05 munições calibre 380; (c) o paciente fora perseguido por policiais até a residência dele, sendo a autorização para entrada na casa concedida pelos moradores; (d) o paciente, ao ser inquirido, admitiu que, embora não estivesse em casa quando os policiais lá chegaram, recebera uma ligação de sua tia e prima comunicando sobre a diligência que estaria ocorrendo, denotando, portanto, que houve consentimento de ingresso por parte de seus parentes que ali residiam. Desse modo, há justa causa apta a autorizar a entrada no domicílio, tendo em vista que o paciente fugiu dos policiais, atirando contra eles, e, ainda, havia drogas e munições no local de onde o paciente se evadiu, caracterizando estado de flagrante delito. Posteriormente, em razão da perseguição, houve o ingresso em domicílio mediante autorização dos moradores. IV - Ao cotejar da moldura fática traçada no acórdão impugnado e a normatividade aplicável à espécie, não se divisa nenhuma antijuridicidade a ser reparada. Pelo contrário, a solução empregada pela Corte originária percorre caminho já trilhado pela jurisprudência deste Tribunal Superior em casos semelhantes. Nessa senda, a alteração do julgado, como pretendido nas razões da impetração, demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação incompatível com a via eleita. V - Pedido de aplicação do tráfico privilegiado. Os requisitos previstos para incidência da causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. A despeito da quantidade de droga apreendida - 537,0 g de maconha -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. O Tribunal local consignou que foram encontrados com o paciente petrechos utilizados comumente no comércio espúrio de drogas: 03 (três) carregadores de rádios comunicadores; 01 balança de precisão. VI - Além disso, consoante orientação exarada no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese em análise, o paciente registra 09 (nove) anotações por atos infracionais análogos ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Assinalo que "os fatos narrados na denúncia ocorreram em 01.02.2016, sendo que o [paciente] completou a maioridade em 27.01.2016, cinco dias antes." VII - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 878333/MG, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 30/10/2024, Data da Publicação: DJe 05/11/2024). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2 Prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes. 3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. 4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas." (AgRg no REsp 2065068/MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 07/11/2023, Data da Publicação:DJe 13/11/2023). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 2. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando as circunstâncias do delito, as quais revelaram o envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, sobretudo pela apreensão de apetrecho para o comércio dos ilícitos, informações de que Fabrício era faccionado ao PCC e, ainda, pela responsabilização anterior por atos infracionais (conhecido no meio policial pelos atos infracionais de tráfico e roubo, quando adolescente). 3. Para se concluir de modo diverso das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária. 4. Não há se falar em ocorrência de bis in idem, uma vez que a pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza de uma das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, sobretudo pela apreensão de apetrecho para o comércio dos ilícitos, informações de que Fabrício era faccionado ao PCC e, ainda, pela responsabilização anterior por atos infracionais (conhecido no meio policial pelos atos infracionais de tráfico e roubo, quando adolescente - fl. 35), circunstâncias excepcionais e diversas daquelas utilizadas para elevar a pena-base e que revelam que o réu não era traficante eventual, ao contrário, era dedicado às atividades criminosas. 5. "A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico e que apresentem conexão temporal com o delito em tela, são aptos a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a afastar a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 799.162/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023). 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Hc 791227/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 14/08/2023, Data da Publicação: DJe 16/08/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial, com fundamento na Súmula n. 7 do STJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK