Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2050365/DF (2023/0031012-0)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: MARIANA PESSOA DE MELLO PEIXOTO - DF022017
RECORRIDO: PAQUETA CALCADOS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL
ADVOGADOS: CESAR AUGUSTO DA SILVA PERES - RS036190
CARLOS ALBERTO DE SOUZA JÚNIOR - SC012294
THOMAS MULLER - RS061367
CARLOS ALBERTO DE SOUZA JUNIOR - RS079481A
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (CF), no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) assim ementado (fls. 242/255): APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO DE IMPOSTO. INCIDENCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC 190/2022 E DAS LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. COMPENSAÇÃO E COBRANÇA DE VALORES PAGOS A MAIOR. AUSENCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 2.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3. A Lei Complementar 190/2022 – editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF –, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 3.1. A Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, somente autorizando a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, não estando o ICMS inserido nas hipóteses de exceção de incidência da anterioridade previstas no art. 150, §1º, da CF. 4. As leis estaduais/distritais que abordam a incidência da DIFAL-ICMS editadas antes da LC 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos a partir da vigência desta lei complementar. Entendimento fixado no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093). 5. Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 5.1. O Juízo singular se limitou a reconhecer o direito à compensação, a ser pleiteado em sede administrativa, não determinando, porém, qualquer restituição de valores, de onde exsurge não haver contrariedade aos enunciados sumulados. 6. Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e não providos. Efeitos suspensos até o trânsito em julgado por força da decisão interlocutória proferida nos autos da SS 0706978-14.2022.8.07.0000. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 310/315). A parte recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC), pois entende que o acórdão foi omisso quanto ao pedido para se declarar o direito à compensação de valores do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – Diferencial de Alíquota (DIFAL) sem se exigir a comprovação da assunção do encargo financeiro ou a autorização de quem o suportou (fls. 354/356). Sustenta ofensa ao art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN) ao argumento de que, por se tratar de tributo indireto, a compensação ou a restituição exige prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro do tributo ou, tendo-o transferido a terceiro, possui autorização expressa para recebê-lo, o que – afirma – não foi observado pelo Tribunal de origem ao reconhecer o direito à compensação (fls. 357/362). Contrarrazões apresentadas às fls. 390/395. Na decisão de fls. 427/429, foi determinada a devolução dos autos, para que, após o julgamento do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o Tribunal de origem procedesse nos termos do art. 1.040 e seguinte do CPC. A Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou seguimento ao recurso especial com base no art. 1.030, I, b, do Código de Processo Civil quanto ao tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.266) e admitiu o recurso quanto às demais alegações (fls. 443/445). É o relatório. Na origem, cuida-se de mandado de segurança pelo qual se busca afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL em 2022 e ser declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. A sentença concedeu a segurança pleiteada para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022 (fls. 181/188). A Sétima Turma Cível do TJDFT manteve a sentença em sua integralidade (fls. 241/256): No caso presente, o recorrente busca a incidência do princípio da anterioridade na cobrança da DIFAL- ICMS no exercício de 2022, por entender que se trata de majoração do imposto. Com a devida vênia ao entendimento defendido pelo Distrito Federal, entendo que o posicionamento adotado na origem está de acordo com os mais recentes entendimentos exarados por esta Corte que, ao interpretar a novel legislação à luz da Constituição da República, considerou, acertadamente, que incide o princípio da anterioridade na cobrança desta diferença de alíquota. [...] Dessa forma, diversamente da tese recursal, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, somente autorizando a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, não estando o ICMS inserido nas hipóteses de exceção de incidência da anterioridade previstas no art. 150, §1º, da CF. Relevante ainda destacar que a cobrança de diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinados ao consumidor final acarreta – ainda que indiretamente – em uma inevitável majoração do imposto, situação esta que, em casos similares, o egrégio Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de aplicar tanto da anterioridade geral, como a anterioridade nonagesimal, impedindo, assim, a sua exigência aos consumidores antes de transcorrido os prazos fixados na Constituição. Confiram-se os precedentes: [...] No que se refere as regras de diferença de alíquota existentes nas Lei Distrital 1.254/1996 – cuja DIFAL/ICMS foi incluída pela Lei Distrital 5.546/2015 – e o Decreto 37.122/2016, não se trata, com efeito, vício de inconstitucionalidades, e esta questão foi abordada expressamente nos autos do já citado Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093). Porém, conquanto a legislação local que incluiu e regulamentou a DIFAL-ICMS seja constitucional e valida, não produziu seus esperados efeitos até a edição de Lei Complementar Federal 190/2022, conforme já visto. Por derradeiro, no que se refere a cobrança ou compensação de valores pagos a maior atinentes a esta diferença de alíquota, consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Assim, a sentença de mandado de segurança somente irradia efeitos a partir da propositura da ação, não servindo como meio de cobrança de parcelas pretéritas ao seu ajuizamento. [...] No caso dos autos, verifico que o Juízo singular se limitou a reconhecer o direito à compensação, a ser pleiteado em sede administrativa, não determinando, porém, qualquer restituição de valores, de onde exsurge não haver contrariedade aos enunciados sumulados. Com estas considerações, conheço e nego provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação interposto pelo Distrito Federal. O Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração, rejeitou o recurso sob os seguintes fundamentos (fls. 312/314, sem destaques no original): A parte embargante suscita contradição no julgado, concernente ao fato de, segundo defendido, a EC 87/2015 ter estabelecido apenas nova repartição de receita e a LC n° 190/2022 não ter criado nem majorado tributo, de modo que a sua incidência não está sujeita ao princípio da anterioridade. Suscita, ainda, omissão desta Corte, “ao não observar que (i) a Lei Distrital, que efetivamente estipulou a cobrança do DIFAL, esteve com seus efeitos suspensos tão somente até a edição da LC; (ii) a previsão da anterioridade nonagesimal do art. 3° da LC 120/2022 é inconstitucional; (iii) o art. 166 do CTN prevê que a restituição de tributo indireto está condicionada à comprovação da assunção do encargo econômico ou autorização de quem efetivamente o tenha suportado e (iii) principalmente, a necessidade de sobrestamento deste feito até que o Supremo Tribunal Federal se manifeste”. Requer, portanto, o provimento de seu recurso com o suprimento dos vícios. Contrarrazões da embargada pelo desprovimento do recurso. É o relatório. [...] O que, deveras, objetiva a parte embargante é viabilizar uma reanálise dos autos, por meio de nova valoração das questões discutidas, ainda que com esteio em supostas, na verdade inexistentes, omissão e contradição. Na análise da questão controvertida, esta Corte enfrentou especificamente as questões deduzidas nestes embargos concernentes aos efeitos e à natureza da Lei Complementar 190/2022, tendo o colegiado entendido que o diploma legal equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, somente autorizando a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, de tal modo que, se o embargante discorda da compreensão desta Corte que intente reformá-la pela via processualmente adequada, não lhe aproveitando para esta finalidade a estreita via dos embargos. No que concerne à alegada suspensão do processo e suposta inconstitucionalidade da imposição de noventena pela Lei Complementar 190/2022 trata-se de evidente inovação recursal, eis que tais matérias não foram objeto de devolução a esta Corte pelo recurso interposto, de onde exsurge não haver, neste ponto, qualquer omissão digna de correção. Em suas razões de recurso especial, a parte recorrente alega que houve omissão quanto ao reconhecimento do direito à compensação de valores do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – Diferencial de Alíquota (DIFAL) sem a comprovação da assunção do encargo financeiro ou a autorização de quem o suportou. Aduz violação ao art. 116 do CTN ao argumento de que, por se tratar de tributo indireto, a compensação ou a restituição exige prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro do tributo ou, tendo-o transferido a terceiro, possui autorização expressa para recebê-lo, o que não foi observado pelo Tribunal de origem ao reconhecer o direito à compensação. O recurso especial não merece conhecimento. Da leitura do recurso de apelação, verifica-se que o Distrito Federal alegou os seguintes pontos: (a) impossibilidade de restituição pecuniária pela via do mandado de segurança; e (b) validade da Lei Distrital 5.546/2015 e da legalidade da cobrança. O Distrito Federal, apenas nos embargos de declaração opostos, suscitou a existência de omissão do Tribunal de origem quanto ao reconhecimento do direito à compensação sem a comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização para o pedido de compensação, bem como apontou a violação ao art. 166 do CTN. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, configura-se a preclusão consumativa quando a parte litigante deixa de suscitar a matéria no momento adequado, no caso concreto, nas razões de apelação, e o faz tão somente em momento posterior. Dessa forma, não há como conhecer da matéria se a parte inova nas razões dos embargos, trazendo matéria não alegada no momento oportuno. A propósito: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DE ORIGEM. SUPOSTA NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 942 DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. [...] 2. Consoante pacífica jurisprudência desta Casa, "[a] argumentação trazida somente nos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o acolhimento da insurgência tal como apresentada" (EDcl no REsp n. 2.147.583/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 15/9/2025). 3. A tese de nulidade, por não observância da norma prevista no art. 942 do Código de Processo Civil, nem mesmo foi apreciada pela Corte de origem, razão pela qual, além de constituir inovação recursal, seu conhecimento, neste Sodalício, encontra óbice intransponível na manifesta ausência de prequestionamento, requisito de admissibilidade recursal que se aplica, inclusive, para as matérias de ordem pública. 4. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.953.256/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 25/3/2026.) PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE PERDA DE OBJETO DA DEMANDA. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não é possível conhecer da tese de perda de objeto da ação pelo falecimento da parte autora, por não ter sido alegada no momento oportuno, ocorrendo a preclusão consumativa; trata-se de inovação recursal. 2. Ainda que assim não fosse, o direito à indenização integra o patrimônio do ofendido e se transmite com a herança, permitindo que sucessores prossigam na demanda, não tendo caráter personalíssimo. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.954.384/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/3/2026, DJEN de 19/3/2026.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA. 1. Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. A alegação de omissão quanto à tese recursal que não foi ventilada nos embargos de declaração evidencia que a suposta negativa de prestação jurisdicional está calcada em verdadeira inovação recursal, atraindo o óbice da Súmula 284 do STF. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.917.433/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/3/2026, DJEN de 19/3/2026.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Configura-se a preclusão consumativa quando a parte deixa de suscitar a matéria no momento adequado, in casu, nas razões de apelação, e o faz tão somente em momento posterior. [...] 5. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.338.534/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES