Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2575545/DF (2024/0052977-1)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: CENTER AUTOMÓVEIS LTDA
ADVOGADOS: CARLOS ALBERTO GAMA - SP301049
ALEX PESSANHA PANCHAUD - SP341166
ANDRESSA GOMES - SP369358
NELSON LUIZ DE FREITAS - SP292639
NEI JOSÉ DA SILVA - SP292637
AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADOS: JÚLIO CÉSAR MOREIRA BARBOSA - DF022138
MARIANA PESSOA DE MELLO PEIXOTO - DF022017
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual Center Automóveis Ltda. e Center Marechal se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) assim ementado (fls. 402/403): APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRARRAZÕES. INADEQUAÇÃO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ANTERIORIDADE. APLICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. DIREITO. DECLARAÇÃO. LEI DISTRITAL. DESNECESSIDADE. As contrarrazões ao recurso da outra parte não são a via adequada para se pedir a reforma dos capítulos da sentença que rejeitaram as arguições de inadequação da via eleita e de ilegitimidade ativa. A constituição válida do crédito tributário relativo aos impostos exige, concomitantemente, a fixação da competência pela Constituição Federal, o estabelecimento de normas gerais sobre o tema em lei complementar federal e o exercício dessa competência pelo ente federado na instituição da regra matriz de incidência tributária. Art. 146, inc. III, alínea a, da Constituição Federal. A Lei Complementar n. 190/2022 agravou a situação do contribuinte, pois não era possível exigir validamente o diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) antes da sua publicação. A referida cobrança somente teve o seu fluxo de positivação completo com a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, de forma que deve ser este o termo inicial para a incidência do princípio da anterioridade tributária estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. A Lei Complementar n. 190/2022 determinou a sua obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal e da anterioridade de exercício, pois o art. 150, inc. III, alínea c, in fine, da Constituição Federal impõe a observância do disposto no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. Não há uma evidente inconstitucionalidade da norma jurídica extraída do texto do art. 3° da Lei Complementar n. 190/2022, de forma que o Poder Judiciário deve se abster de declarar sua inconstitucionalidade. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco (Tema Repetitivo n. 118 do Superior Tribunal de Justiça). A pretensão do impetrante pode se restringir à declaração do direito à compensação tributária em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação tributária, sem envolver um juízo específico a respeito das parcelas a serem compensadas (Súmula n. 213 do Superior Tribunal de Justiça). A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos necessários para tanto, inclusive em relação ao atendimento das exigências constantes do art. 166 do Código Tributário Nacional. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, declarou válidas as leis estaduais e distritais editadas após a Emenda Constitucional n. 87/2015 que previam a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Referidas leis, entretanto, somente passaram a produzir efeitos quando concluído o fluxo de positivação do tributo com a vigência da Lei Complementar n. 190/2022. Apelação parcialmente provida. Não foram opostos embargos de declaração. A parte recorrente alega violação do art. 165 e 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Sustenta que o acórdão recorrido contrariou o art. 165 do CTN ao condicionar a restituição/compensação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS) – Diferencial de Alíquotas (DIFAL) ao cumprimento do art. 166. Defende a inaplicabilidade do art. 166 do CTN às hipóteses de restituição/compensação de ICMS-DIFAL, afirmando que a exigência de prova da assunção do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato mitiga o direito assegurado pelo art. 165. Argumenta que há precedentes do STJ sobre a não aplicação do art. 166 do CTN em hipóteses de substituição tributária para frente, cuja razão de decidir seria aplicável ao ICMS-DIFAL, além de registrar a afetação do Tema 1.191 no STJ para definir a necessidade de observância do art. 166 do CTN em restituição/compensação de ICMS em substituição tributária (fls. 485/486). Contrarrazões apresentadas às fls. 518/525 e 596/603. O recurso não foi admitido (fls. 564/566), razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 573/587). É o relatório. O agravo preenche os requisitos de admissibilidade e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial. Assim, passo à análise do recurso especial. A controvérsia central consiste em definir a aplicabilidade do art. 166 do Código Tributário Nacional à hipótese de compensação de valores indevidamente recolhidos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL), em decorrência da inobservância do princípio da anterioridade anual no exercício de 2022. A parte recorrente aponta violação ao art. 165 e 166 do CTN, sustentando que, por se tratar de ICMS-DIFAL, não seria exigível a prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou de que possui autorização de quem o fez para pleitear a compensação. O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, determinou que o procedimento se submetesse à fiscalização da autoridade fazendária na esfera administrativa, momento em que deveriam ser analisados os requisitos legais, inclusive as exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência recente do STJ, que firmou orientação no sentido de que, por se tratar o ICMS de um tributo indireto, a restituição ou compensação do indébito tributário pressupõe a observância das condições previstas no art. 166 do CTN. Mister ressaltar que é pacífica a jurisprudência ao afirmar que o reconhecimento do direito à compensação de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS está condicionado à comprovação do não repasse do encargo financeiro correspondente, conforme exige o referido dispositivo legal. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. ARTS. 141 E 492 DO CPC. EFEITO JURÍDICO NATURAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SÚMULA 213/STJ. ART. 166 DO CTN. PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 118/STJ. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Afasta-se a apontada afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o órgão julgador, de forma clara e coerente, externou fundamentação adequada e suficiente sobre as questões relevantes para a solução da controvérsia. A aplicação do direito ao caso, ainda que por solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. O reconhecimento do direito à compensação tributária, como consequência da declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL, não configura julgamento ultra petita, por decorrer logicamente do pedido e da causa de pedir, em consonância com os arts. 141 e 492 do CPC e a jurisprudência do STJ. 4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há julgamento ultra ou extra petita quando o provimento jurisdicional decorre logicamente da causa de pedir e do pedido formulado, ainda que não haja requerimento expresso, desde que não se imponha obrigação diversa ou quantitativamente superior à pretendida. Precedentes. 5. No caso, o órgão julgador firmou que houve prova pré-constituída suficiente da condição de credor tributário, nos termos exigidos para o mandado de segurança declaratório, e determinou que a verificação do não repasse do encargo financeiro deve ocorrer na fase administrativa da compensação, sob fiscalização do Fisco. 6. A Primeira Seção deste Tribunal Superior, ao revisitar o Tema 118/STJ (REsp n. 1.111.164/BA, repetitivo), reafirmou pacífico entendimento jurisprudencial, segundo o qual, "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco" (REsp 1.365.095/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 13/2/2019, DJe 11/3/2019). 7. A exigência prevista no art. 166 do CTN foi corretamente preservada. Não houve dispensa de requisito legal; apenas o reconhecimento de que sua verificação não se confunde com a declaração judicial do direito, sendo matéria própria da fase administrativa de compensação, sob fiscalização da autoridade tributária competente, conforme jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes. 8. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.174.416/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/3/2026, DJEN de 12/3/2026.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ICMS-DIFAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a Agravante não impugnou, de forma concreta, os óbices de admissibilidade previstos na Súmula n. 7/STJ e nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, o que conduz, nesse caso, ao não conhecimento parcial do agravo. 2. Na extensão cognoscível, o recurso não comporta provimento, pois a jurisprudência deste Sodalício sedimentou-se no sentido de que, no caso de repetição de indébito de tributos indiretos, como o discutido neste feito (ICMS-DIFAL), há que observar as condições previstas no art. 166 do Código Tributário Nacional. 3. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. (AgInt no REsp n. 2.031.863/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. DISTRITO FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO COMO CONDIÇÃO À COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO DOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. ARTIGO LEGAL NÃO PREQUESTIONADO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. O recurso especial da sociedade empresária não pode ser conhecido porque o art. 165 do CTN não foi prequestionado e porque o órgão julgador a quo adotou fundamento constitucional para julgar improcedente o pedido de compensação tributária dos valores recolhidos cinco antes da impetração do mandado de segurança. Observância do art. 105, inc. III, da Constituição Federal e da Súmula 282 do STF. 3. O recurso especial do Distrito Federal foi provido porque, conforme pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, o reconhecimento do direito à compensação do que foi recolhido, indevidamente, a título de ICMS também está atrelado à comprovação do não repasse do encargo financeiro do tributo, como exige o art. 166 do CTN. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.127.480/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 19/8/2024.) Ainda que o mandado de segurança seja via adequada para declarar o direito à compensação de tributos (Súmula 213 do STJ), a efetivação desse direito na esfera administrativa não dispensa o contribuinte de comprovar os pressupostos legais para a recuperação do crédito, dentre os quais se inclui a regra do art. 166 do CTN para os tributos indiretos. Dessa forma, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não violou os dispositivos legais indicados, alinhando-se ao posicionamento do STJ sobre a matéria. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES