Recurso Especial 5003162-91.2023.4.04.7103 - STJ

Recurso Especial 5003162-91.2023.4.04.7103 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2198287/RS (2025/0052210-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE: ZAELI ALIMENTOS SUL LTDA ADVOGADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR033150 RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela ZAELI ALIMENTOS SUL LTDA., com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ fl. 301): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061- 76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374- 28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023). A parte recorrente aponta, no que interessa, ofensa aos arts. 3º, incisos e § 1º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, ao argumento de que a vedação para utilização de créditos do valor referente ao ICMS nas aquisições, para fins de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, contida nos arts. 6º e 7º da Lei n. 14.592/2023, viola o princípio da não cumulatividade dessas contribuições. Com contrarrazões (e-STJ fls. 394/403), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fl. 411). Parecer ministerial às e-STJ fls. 449/454. Passo a decidir. O recurso especial tem origem em mandado de segurança em que a parte impetrante objetiva o direito a créditos, para fins de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores relativos ao ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias, mediante afastamento das alterações promovidas pela MP n. 1.159/2023, convertida na Lei n. 14.592/2023. O Tribunal de origem manteve a sentença que denegara a ordem. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu a seguinte questão controvertida submetida ao julgamento dos recursos repetitivos (Tema 1.231): "decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-Substituição (ICMS-ST). Foram estabelecidas as seguintes teses: "1ª) os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13 do Decreto-lei n. 1.598/1977; 2ª) os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído". Nessa oportunidade, foi enfrentada a questão referente à superveniência da Lei n. 14.592/2023 (Medida Provisória n. 1.159/2023), que, em conformidade com a tese do Tema 69 do STF, promoveu modificações nas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, para incluir o inciso III ao § 2º do art. 3º, de modo a vedar, para fins de incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS no regime não cumulativo, o direito a crédito do valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Esta Corte Superior decidiu pela inexistência do direito ao referido crédito ou débito após a superveniência de referido diploma legal. Transcreve-se a ementa do julgado: RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. 1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). 2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído). 5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas. 6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito). 7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque: 7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência; 7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos. 8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 11. Embargos de divergência em recurso especial providos. (EREsp n. 1.959.571/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024.). Do voto condutor do julgado extraio o seguinte excerto, que bem demonstra compreensão: Com a retirada do direito ao creditamento, o ICMS normal voltou a ser economicamente neutro para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, gerando efeitos financeiros semelhantes ao que ocorria antes do julgamento do Tema n. 69/STF. Voltou- se ao status quo ante. O artifício introduzido pela medida provisória foi posteriormente consolidado com os artigos 6o e 7o, da Lei n. 14.592/2023, que alteraram a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, a saber: LEI N. 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002. Art. 1o. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) [...] § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...] Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei no 10.865, de 2004) [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...].............................................................................................................. LEI N. 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003. Art. 1o. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência) [...] § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...] Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei no 10.865, de 2004) [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...] Isto significa que hoje a isonomia estabelecida pelo Tema n. 1125/STJ está mantida porque nem os contribuintes de direito do ICMS normal, nem os contribuintes de fato do ICMS-ST possuem mais CRÉDITO das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS constituído sobre o valor correspondente ao ICMS normal incidente na entrada, ou seja, ambos não possuem mais nem CRÉDITO e nem DÉBITO. Portanto, acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o CRÉDITO sem ter o DÉBITO correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6o e 7o, da Lei n. 14.592/2023 (não tem CRÉDITO e não tem DÉBITO). Em resumo, esta Corte Superior assentou que são legítimas as alterações promovidas pelos arts. 6º e 7º da Lei n. 14.592/2023 no regime de não cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS. A base de cálculo dos tributos é aquela determinada pelas adições e exclusões previstas em lei. A vedação à tomada de créditos sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição não ofende o regime de não cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS, pois o tributo estadual não compõe a base de cálculo dessas contribuições, conforme tese fixada no julgamento do Tema 69 do STF, que passou a ser positivada nos arts. 1º, § 3º, XIV, da Lei n. 10.637/2002 e 1º, § 3º, XII, da Lei n. 10.833/2003 pela Lei n. 14.592/2023, conforme acima referido. Desse modo, o ICMS, porque não compõe a base de cálculo das referidas contribuições, não enseja tomada de créditos nas aquisições. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior atrai o óbice estampado na Súmula 83 do STJ, o que inviabiliza o conhecimento do recurso pelas alíneas "a" e "c" do permissivo. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL [...] INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 83/STJ. [....] V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. [...] VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 71.415/CE, relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 2/3/2018). No mais, cabe ressaltar que a pretensão de afastamento de conteúdo de lei federal, no caso, das disposições contidas na Lei n. 14.592/2023, é matéria de índole constitucional, a impedir o exame da tese em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Ante o exposto, com base no art. 255, §4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem arbitramento de honorários recursais, pois o recurso especial se origina de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA

05/03/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Acolhimento de Embargos de Declaração

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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