Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2078839/SP (2023/0203344-7)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE: SILVIO RODRIGUES LIMA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO SILVIO RODRIGUES LIMA interpõe recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1540524-48.2019.8.26.0050. Consta dos autos que o acusado foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. A defesa aduz, inicialmente, que a condenação se fundamentou em provas inidôneas, pois teve por base um reconhecimento de pessoa nulo, realizado em desacordo com o procedimento estabelecido pelo art. 226 do CPP. Subsidiariamente, requer que deve ser redimensionada a pena intermediária, para fixar o aumento relativo à reincidência na fração de 1/6. Aponta, para tanto, a violação dos seguintes dispositivos legais: arts. 157, 226 e 386, V e VII, do Código de Processo Penal. Apresentadas as contrarrazões (fls. 215-219) e admitido parcialmente o recurso pelo Tribunal a quo (fl. 222), o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso especial (fls. 235-243). Decido. I. Admissibilidade O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia. II. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. III. O caso dos autos Ao condenar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 94-100, grifei): A autoria também é certa. O representante da vítima, [...], disse em juízo que estava atendendo um cliente quando ele entrou e já anunciou o assalto, pedindo para que todos fossem para o fundo da loja, o que foi feito; que ele também foi para o fundo da loja; que outra atendente que estava com a chave abriu o cofre; que ele queria que ela abrisse os caixas, mas como outro cliente entrou, ele desistiu e foi embora; que ele estava como uma arma de fogo para realizar a ameaça; que posteriormente ele foi chamado na Delegacia de Polícia para reconhecimento e o reconheceu, pois essa mesma pessoa já havia assaltado a loja mais de uma vez; acha que o dinheiro não foi recuperado; que na Delegacia de Polícia o chamaram para reconhecer o acusado, pois ele tinham as características passadas pelos funcionários da loja. Reconheceu o réu em juízo. A testemunha [...], policial civil, disse em juízo que foram uma série de roubos realizados na mesma loja; que se lembra de todo esse contexto; que quando ele entrava no estabelecimento comercial, as vítimas já sabiam que seriam assaltadas; que inicialmente ele realizou um roubo em uma farmácia próxima à Delegacia trabalhava, e que por meio de câmeras eles chegaram à placa de um carro e à localidade que ele estaria; que ele foi encontrado na rua e levado à Delegacia de Polícia; que havia uma série de ocorrências policiais com o mesmo modus operandi, e analisando as imagens disponíveis na última ocorrência conseguiram encontrá-lo, mas não se lembra se já havia mandado de prisão. Reconheceu o réu em juízo. A testemunha [...], policial civil, disse em juízo que estavam investigando uma série de roubos que estavam acontecendo na região de Perdizes, Pinheiros e Pacaembu; que em um dos roubos foi identificado um veículo e uma placa de carro; que por meio dessa placa chegaram a um endereço; que a pessoa das imagens batia com a descrição passada pelas diversas vítimas; que houve reconhecimento do acusado por meio fotos e foi decretada sua prisão; que diante desses fatos, ele foi preso; que alguns representantes das farmácias fizeram o reconhecimento pessoal; que todos que fizeram o reconhecimento pessoal, o fizeram de forma a reconhecer o acusado. Reconheceu o réu em juízo. A testemunha [...], policial civil, disse em juízo que houve uma sequência de roubos (cerca de 10 casos) a farmácias; que com as imagens, era possível verificar que se tratava da mesma pessoa e modus operandi; que mostrando as imagens, as vítimas reconheciam; que a PM prendeu o acusado em flagrante e diversas vítimas o reconheceram pessoalmente. Reconheceu o réu em juízo. SILVIO RODRIGUES LIMA, em seu interrogatório em juízo disse que foi abordado na Marginal, e os policiais afirmaram que o seu veículo estaria envolvido em um assalto; que foi levado para a Delegacia e foi reconhecido; que já foi condenado por um roubo; que apenas cometeu esse roubo pela qual foi condenado; que os demais assaltos de que está sendo acusado não foram cometidos por ele. Embora tenha negado os fatos, a versão dada pelo acusado não encontra respaldo nas demais provas e elementos de convicção, ficando isolada. Até porque foi incapaz de infirmar o restante do contexto probatório, que lhe é contrário, sequer apontando um motivo idôneo a motivar a prova oral colhida robusta trazida pela acusação ou explicar eventuais equívocos nas provas materiais. O Tribunal de origem, por sua vez, assim argumentou, no que interessa (fls. 177-187, destaquei): A autoria é certa. Na fase inquisitorial, o réu manifestou a intenção de se pronunciar somente em Juízo; contudo, alegou ter cometido alguns roubos a farmácias, sem maiores detalhes, aduzindo tê-los cometido por necessidade, pois estava com “pouco serviço em obras” (fls. 12). Sob o crivo do contraditório, aduziu ter sido abordado por policiais quando estava na Marginal, os quais lhe disseram que seu veículo estava envolvido em um assalto. Disse ter sido levado para a Delegacia e reconhecido. Alegou ter cometido apenas um roubo, pelo qual foi condenado, negando os demais assaltos pelos quais está sendo acusado (mídia). A negativa foi infirmada pelo conjunto probatório. Na fase de inquérito, a vítima Gustavo [...] reconheceu, de imediato e sem dúvidas, o acusado, por meio de fotografia, na Delegacia de Polícia, tendo descrito, antes de observar a foto, as características dele (Auto de Reconhecimento de Pessoa a fls. 7/8). Em Juízo, declarou que estava atendendo um cliente, quando o acusado entrou no estabelecimento e anunciou o assalto, pedindo para que todos fossem para o fundo da loja, o que foi feito. Alegou que outra atendente, que estava com a chave, abriu o cofre. Afirmou que o réu queria que ela abrisse os caixas, mas, como outro cliente entrou no local, o réu desistiu e foi embora. Confirmou que ele portava uma arma de fogo. Disse que, posteriormente, foi chamado à Delegacia de Polícia para reconhecimento, tendo reconhecido o acusado, pois ele já havia assaltado a loja mais de uma vez. Informou acreditar que o dinheiro não foi recuperado. Aduziu que, na Delegacia de Polícia, chamaram-no para reconhecer o acusado, pois ele tinha as características passadas pelos funcionários da loja (mídia). Reconheceu o réu em juízo. Urge obtemperar, a propósito, que, em tema de crimes patrimoniais intencionalmente praticados na clandestinidade a palavra da vítima assume especial relevância na elucidação dos fatos e na identificação do autor, tanto porque em consonância com os demais elementos probantes, quanto porque não detectado qualquer interesse em prejudicá-los gratuita e falsamente. [...] Quanto ao reconhecimento do réu, foi feito com segurança pela vítima na Delegacia (ainda que por fotografia) e em Juízo, conforme o Auto de Reconhecimento (fls. 7/8) e suas declarações judiciais e na fase de inquérito. No que diz respeito à alegada inobservância do disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, não sugere nulidade. No reconhecimento de pessoas, a regra jurídica acenada tem valia pela recomendação de observância de formalidades, visando possibilitar maior eficácia (certeza) no procedimento de reconhecimento. E tanto assim o é que a norma registra a expressão “se possível”; por isso a jurisprudência pacificou- se no sentido de que o reconhecimento, feito com segurança como ocorre no caso, tem valor probatório, independentemente da não realização do procedimento recomendado. Depreende-se dos autos que, no dia 3/7/2019, um indivíduo subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, R$ 3.961,08 pertencentes a uma farmácia, cujos valores estavam em um cofre e nos caixas. Constou do boletim de ocorrência que o mesmo agente já haveria praticado roubos na mesma farmácia por quatro vezes. A execução do crime foi captada pelas câmeras de segurança do estabelecimento comercial, com base nas quais os policiais conseguiram identificar a placa do veículo automotor usado para a prática do crime, no qual o recorrente foi localizado. Cerca de três meses depois, no dia 6/11/2019, o balconista da farmácia, Gustavo, compareceu à delegacia policial, descreveu os sinais físicos do autor do crime e reconheceu o ora recorrente como o autor do crime, pessoalmente e por fotografia. Nesse contexto, a sentença e o acórdão registram, de forma indene de dúvidas, que o paciente e a vítima já se conheciam antes da ocorrência do delito, pois a mesma farmácia já havia sido roubada pelo mesmo indivíduo por quatro vezes. A reiteração delitiva levou a policial civil a destacar que, quando o acusado entrava nos estabelecimentos comerciais da região, os funcionários já sabiam que seriam assaltados. Essa circunstância caracteriza um importante fator distintivo, que também é ressaltado pelo art. 2º da Resolução n. 484 de 19 de dezembro de 2022, do CNJ, parte final (grifei): “Art. 2º Entende-se por reconhecimento de pessoas o procedimento em que a vítima ou testemunha de um fato criminoso é instada a reconhecer pessoa investigada ou processada, dela desconhecida antes da conduta.” Ilustrativamente, menciono julgado desta Turma em que se estabeleceu, quanto ao rito do art. 226 do CPP, que “Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal de reconhecimento” (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/6/2022). Ademais, registro que o paciente foi detido no interior do veículo automotor identificado a partir das câmeras de segurança do estabelecimento comercial, foi apreendido um simulacro de arma de fogo e o acusado confessou o envolvimento em um dos roubos praticados na mesma região, em curto intervalo de tempo e com idêntico modus operandi, de modo que, neste caso, os elementos que levam à autoria estão suficientemente delineados nos autos. IV. Dosimetria Na segunda fase, "não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional" (AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). A respeito da reincidência específica, firmou-se nesta Corte Superior, em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema Repetitivo n. 1.172), a tese de que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso" (REsp n. 2.003.716/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 25/10/2023). Todavia, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a multirreincidência é fundamento idôneo a ensejar o incremento da pena em fração distinta de 1/6 ou, ainda, para o reconhecimento da sua preponderância em relação à atenuante da confissão espontânea (Tema Repetitivo n. 585). Vejam-se: [...] A multirreincidência é circunstância apta a justificar o aumento da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar prudencial de 1/6 (um sexto), à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. [...] (AgRg no HC n. 925.300/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024) É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.947.845/SP e REsp n. 1.931.145/SP, Rel Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 22/6/2022) Na segunda fase da dosimetria, a pena-base foi acrescida de 1/3 (um terço) em razão da presença de três condenações aptas a configurar reincidência. Logo, à luz da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não há ilegalidade a sanar. V. Dispositivo À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ