Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2204507/SP (2025/0098798-1)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
ADVOGADOS: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JÚNIOR - SP128515
GILBERTO OLIVI JUNIOR - SP209630
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: RAFAEL ISSA OBEID - SP204207
RECORRIDO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: RAFAEL ISSA OBEID - SP204207
AGRAVADO: SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
ADVOGADOS: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JÚNIOR - SP128515
GILBERTO OLIVI JUNIOR - SP209630
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 289-314), assim ementado: APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTORNO DO ICMS CREDITADO - DIREITO DE RESTITUIÇÃO - OPERAÇÃO DE FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL E ÓLEO LUBRIFICANTE - Pretensão inicial voltada ao reconhecimento de seu suposto direito ao ressarcimento do estorno do imposto de que se tiver creditado, correspondente ao volume de etanol anidro combustível - EAC contido na mistura para resultar na Gasolina 'tipo C' ou ao volume de B100 contido na mistura para resultar no Óleo Diesel B8, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, em razão da ausência de fundamento de validade da 21ª cláusula, parágrafos 10° e 11°, do Convênio 110/2007 admissibilidade Estorno do crédito tributário referente aos referidos produtos (EAC ou B100) às distribuidoras de combustível mediante previsão na cláusula 21ª, §§ 10° e 11°, do Convênio ICMS n. 110/2007 que, embora previsto no art. 67, §§ 4° e 5°, c. c. art. 420, III, e art. 420-C, III, todos do RICMS/00, não encontra respaldo em lei em sentido formal ilegalidade desses dispositivos ao disciplinar, por ato normativo secundário, os termos e condições em que é admitido o estorno do creditamento de ICMS inteligência do art. 97 do CTN - sentença reformada para se julgar procedente a demanda inversão do ônus sucumbencial. Recurso da autora provido. SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA opôs embargos de declaração contra a decisão recorrida, tendo sido estes rejeitados (fls. 328-339). O ESTADO DE SÃO PAULO opôs embargos de declaração contra a decisão recorrida, tendo sido estes acolhidos com efeitos infringentes em acordão assim ementado (fls. 594-599): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Contradição e erro material - Reconhecimento. Embargos acolhidos, com efeito infringente. Em seguida, interpôs o presente recurso especial, com fundamento no art.105, III, a, da Constituição Federal, no qual sustenta que o acórdão recorrido teria violado o art. 99 do CTN. O recurso especial foi inadmitido pela aplicação da Súmula n. 7/STJ (fl. 765), tendo a parte interposto o presente agravo. É o relatório. Passo a decidir. Cuida-se de recurso especial interposto pelo Estado de São Paulo que procura reformar acordão do TJSP, sob alegação de violação ao art. 99 do Código Tributário Nacional. O Estado argumenta que as alterações promovidas pelo Convênio ICMS 54/2016 no Convênio ICMS 110/2007 não implicam instituição ou majoração de tributos por decreto, mas apenas asseguram que cada Estado receba o valor do ICMS que lhe cabe. O recurso não merece ser conhecido, pois o inconformismo quanto à aplicação da legislação federal (art. 99 do CTN) implica inafastável exame das normas estaduais correlatas e infralegais. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 295-311): O cerne da controvérsia cinge-se à legalidade (ou não) do estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura (Gasolina 'C' ou Óleo Diesel), fundamentado na Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS nº 110/2007, por intermédio dos Decretos nº 53.480/2008 e nº 59.997/2013, que estipulam a redação dos §§ 4º e 5º do art. 67 do RICMS. O art. 155, II, da Constituição Federal, estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Entretanto, a norma constitucional excepciona a incidência do ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica (art. 155, X, 'b'), a não ser que a lei complementar defina os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, 'b' (art. 155, XII, 'h'). Nesta última hipótese, no que diz respeito ao caso em debate, o § 4º do art. 155, da CF/88, determina que: (i) nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo (inciso I); (ii) nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias (inciso II); e, (iii) nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem (inciso III). Como forma de conferir concretude às normas constitucionais, o Estado de São Paulo, em conjunto com os demais Estados da Federação (art. 155, §2º, inciso XII, alínea 'g', da CF/88), aprovaram o Convênio CONFAZ nº 110/2007, cuja Cláusula 21ª, com a redação dada pelo Convênio CONFAZ nº 136/08, assim dispõe: [...] Desta forma, os Estados convencionaram utilizar o instituto da substituição tributária, combinando as modalidades “para frente” quanto aos derivados de petróleo e “para trás” quanto ao álcool e ao biodiesel, de forma a propiciar maior controle da arrecadação. Posteriormente, o Estado de São Paulo, em consonância com o quanto mencionado, alterou os artigos 419 e seguintes, do RICMS/00: [...] As refinarias produzem os combustíveis derivados de petróleo, que são a Gasolina 'tipo A' e o Óleo diesel, enquanto as usinas produzem os combustíveis não derivados de petróleo (renováveis), que são o Etanol Anidro Combustível (EAC) e Biodiesel (B100). Finalmente, as distribuidoras adquirem o EAC e o B100 para produzir a Gasolina 'tipo C' e o Óleo diesel B8 (número que indica o percentual de B100 na mistura), fornecendo-os aos postos para comercialização ao consumidor final. Na operação de venda da Gasolina 'tipo A' e do Óleo diesel (puro) pelas refinarias às distribuidoras, ocorre a antecipação do pagamento do imposto futuramente devido na venda do combustível ao consumidor final, mediante substituição tributária “para frente”, ou seja, as próprias refinarias são obrigadas a calcular o montante devido com base no preço presumido de venda a ser praticado adiante pelos postos e proceder ao repasse do respectivo montante ao Estado de destino. Na venda interestadual do Etanol Anidro Carburante - EAC e do Biodiesel B100 pelas usinas às distribuidoras, por seu turno, ocorre o diferimento do pagamento do imposto incidente (substituição tributária para trás”), cabendo à distribuidora adquirente informar à refinaria a aquisição do EAC para que a refinaria deduza do valor total a repassar ao Estado de destino da gasolina, o valor relativo à substituição tributária realizada com base no preço médio final da Gasolina 'tipo C' (Gasolina 'tipo A' acrescida de EAC), o montante correspondente ao ICMS diferido, repassando este ao Estado em que sediada a usina, origem do EAC. Na hipótese sub judice, a apelante, enquanto distribuidora, alega que promove saída de Gasolina 'tipo C' e Óleo diesel B8, vindo a recolher o tributo na operação, de modo que teria o direito ao respectivo creditamento de ICMS. Entretanto, de acordo com os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio nº 110/2007, amparado pelo art. 67, §§ 4ºe 5º, do RICMS/00, o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, correspondente ao volume de etanol anidro combustível - EAC contido na mistura para resultar na Gasolina 'tipo C' ou ao volume de B100 contido na mistura para resultar no Óleo Diesel B8, in verbis: [...] Portanto, de acordo com a norma supratranscrita, a princípio, não haveria direito ao creditamento do ICMS pleiteado na totalidade operação de saída interestadual de Gasolina 'tipo C' ou Óleo diesel B8, vez que deverá ocorrer estorno do montante creditado de referente ao EAC e ao B100 utilizados, respectivamente, em cada mistura. Todavia, segundo alega, o referido estorno de parcela do montante creditado não teria sido recepcionado pelo ordenamento jurídico, pois não encontra fundamento de validade em lei (em sentido estrito). E, ao que parece, razão a assiste. A regra contida nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS nº 110/2007, reproduzida nos §§ 4º e 5º do art. 67 do RICMS/SP, com redação dada pelos Decretos nº 53.480/2008 e nº 59.997/2013, inova o ordenamento jurídico, ou seja, a Administração Pública Estadual, ao exigir o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, criou regra nova por ato infralegal, que não é prevista nem na Constituição Federal nem na LC nº 87/96. Desse modo, viola o art. 97 do Código Tributário Nacional a disposição contida em norma infralegal estadual que cria uma nova incidência em uma situação na qual o imposto já deveria ser considerado cobrado pela substituição imputada na saída do produto da refinaria (gasolina) e do produtor (biodiesel), in verbis: [...] Em complemento, “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei” (art. 99, do CTN), logo, não pode o Decreto, nem mesmo o Convênio, disciplinar matéria que não foi objeto de lei. Como se vê, embora a recorrente alegue ter ocorrido violação de dispositivo de lei federal, segundo se observa da fundamentação oriunda da Corte de origem, o tema foi dirimido no âmbito local e pela análise constitucional do princípio da legalidade. Desse modo, o deslinde da controvérsia passa necessariamente pela análise de legislação local e da Constituição Federal, medidas vedadas na via estreita do Recurso Especial, conforme a Súmula 280/STF. Nesse sentido a jurisprudência do STJ: TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. OFENSA AO CONVÊNIO ICMS. NORMATIVO LEGAL INFRALEGAL. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu o direito da parte ora agravada à compensação do crédito tributário relativo ao ICMS discutido nos autos. 2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 3. Ademais, não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 4. No tocante à suposta ofensa ao art. 7º, II, da Lei 12.016/2009, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 5. No tocante à levantada afronta aos arts. 1º e 10 da Lei 12.016/2009, o insurgente restringe-se a alegar genericamente ofensa à citada norma sem, contudo, demonstrar de forma clara e fundamentada como o aresto recorrido teria violado a legislação federal apontada. Incide na espécie, por analogia, o princípio estabelecido na Súmula 284/STF. 6. Além disso, a instância de origem não emitiu juízo de valor sobre o art. 1º-F da Lei 9.494/1994, os arts. 1º e 10º da Lei 12.016/2009 e os arts. 3º, 6º, 9º, § 1º, I, da Lei Complementar 87/1996. Assim, não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos mencionados dispositivos legais, uma vez que não foram analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF. 7. Finalmente, esclareço que o apelo nobre não constitui via adequada para análise de possível ofensa ao Convênio ICMS 110/2007, por não estar compreendido na expressão "lei federal", constante da alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. 8. Agravo Interno não provido (AgInt no AgRg no AREsp n. 824.977/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 7/10/2016, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EM ADI 4.171/DF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA COLENDA CORTE. AGRAVO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia no pedido de isenção tributária referente ao valor do ICMS sobre as aquisições de AEAC e B100 pelo fato de o Estado de Pernambuco ser signatário do Protocolo ICMS CONFAZ 110/2007. Refere que o STF acolheu a tese de inconstitucionalidade, com modulação de efeitos seis meses após a publicação do acórdão. 2. A fundamentação que conduziu à conclusão do julgamento de segunda instância pautou-se na análise da inconstitucionalidade da cláusula 21, §§ 10 e 11 do Convênio ICMS 110/2007, que fora objeto de ADI 4171, com a referente modulação dos efeitos do julgado -, ou seja, a matéria tem índole eminentemente constitucional, o que impede a sua revisão nesta seara especial, sob pena de usurpação de competência do colendo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgInt no AREsp. 862.012/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 8.9.2016 e AgRg no AREsp. 233.602/AC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.9.2014. 3. Demais disso, a alegada violação dos arts. 27 e 28 da Lei 9.868/1999 também se dá no plano constitucional, o que encontra óbice na apreciação por esta Corte de Justiça. Precedente: AgInt no REsp. 1.631.938/GO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 19.12.2018. 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento (AgInt no AREsp n. 1.246.293/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 26/11/2019, grifo nosso). Isso posto, com fundamento no art. 932, III, do CPC e art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial, pois inadmissível. Majoro os honorários advocatícios anteriormente fixados em 2% (dois por cento) na primeira faixa, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/2015. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA