Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2634445/SP (2024/0169017-5)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: MATHEUS SANTOS PAIVA DA SILVA
ADVOGADO: MAURÍCIO LOPES DAS NEVES - SP420303
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial interposto por MATHEUS SANTOS PAIVA DA SILVA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu seu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da revisão criminal n. 0030345-80.2022.8.26.0000. O agravante foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 166 dias-multa. Defesa e acusação interpuseram recurso de apelação ao Tribunal de origem, que deu provimento somente ao apelo ministerial, para afastar o tráfico privilegiado e fixar a pena em 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. A defesa ajuizou revisão criminal ao Tribunal de origem, que julgou improcedente a ação, nos termos do acórdão com a seguinte ementa: "REVISÃO CRIMINAL (CPP, ART. 621, I) — SENTENÇA CONDENATÓRL4 DO PETICIONÁRIO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343106) -- TRANSITADA EM JULGADO -- PEDIDO REVISIONAL COM FUNDAMENTO EM ALEGADA CONTRARIEDADE AO CONJUNTO DE PROVAS. PRETENSÃO DE RETIRADA DA EFICÁCIA DA COISA JULGADA MATERIAL SOB A ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO A EVIDÊNCIA DOS AUTOS — PEDIDO EXCEPCIONALMENTE CONHECIDO. CONDENAÇÃO DO PETICIONÁRIO QUE RESULTOU, NO CASO, DO EXAME DO ACERVO PROBATÓRIO PRODUZIDO, PROCEDENDO-SE À DOSAGEM DO APENAMENTO E IMPOSIÇÃO DO REGIME COM MOTIVAÇÃO BASTANTE EM OBEDIÊNCIA AO REGRAMENTO APLICÁVEL — CONTRARIEDADE À PROVA OU À EVIDÊNCIA DOS AUTOS INEXISTENTE — REVISÃO CRIMINAL QUE NÃO SE PRESTA À MERA REITERAÇÃO DE TESES JURIDICAS, COMO FOSSE NOVA APELAÇÃO — PRECEDENTES — AÇÃO REVISIONAL JULGADA IMPROCEDENTE." A defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 83-87). No recurso especial, a defesa sustentou a violação do §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, aduzindo a existência de bis in idem na dosimetria, bem como a contrariedade ao disposto nos arts. 33, § 2°, alínea "b", e §3°, e 59, III, do Código Penal, alegando que o regime prisional foi fixado com base na gravidade em abstrato do delito. Requereu, ao final, o provimento do recurso, para reconhecer a fração máxima do tráfico privilegiado e fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Apresentadas as contrarrazões (fls. 156-179), o recurso foi inadmitido por incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ (fls.200-201). No agravo em recurso especial, a defesa impugnou referidos óbices (fls. 205-218). Contraminuta do Ministério Público Estadual (fls. 237-240). O Ministério Público Federal, às fls. 263-270, opinou pelo desprovimento do agravo. É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. A controvérsia consiste em verificar se as instâncias ordinárias deram a correta interpretação ao §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e arts. 33, § 2°, alínea "b", e §3°, e 59, III, todos do Código Penal. Quanto às citadas controvérsias, o Tribunal de origem, quando do julgamento da revisão criminal, assim se pronunciou: Após, as penas bases foram majoradas em 1/6, dada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos (01 tijolo de maconha - 553,8g; e 02 invólucros plásticos de cocaína, parte na forma de crack - 985,8g), reduzidas ao mínimo, na sequência, em razão da atenuante da menoridade relativa. Na terceira e derradeira fase, foi afastado o redutor "diante da quantidade e da natureza das substâncias que o réu trazia consigo, dentre elas o crack, uma das mais perigosas das substâncias, pois leva o usuário rapidamente à adição, e do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, não há dúvida de que ele agia de modo reiterado, habitual e há certo tempo, emergindo, pois, inegável o seu envolvimento com atividade criminosa, notadamente com seus fornecedores ou patrões, traficantes de maior porte, sem desconsiderar os incomensuráveis danos que causou à saúde pública, sendo evidente, pois, que deve prevalecer o estatuído no artigo 42 da lei em tela, não se cogitando, em consequência, de aplicação de redução com esteio em instituto imerecido. Além do mais, referida causa especial de redução de pena deve ser concedida em prol daqueles que estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. Sua aplicação, porém, só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados pelo legislador no § 4, do artigo 33, da lei em comento, o que, à evidência, não se verifica no caso em tela, pois, como se viu, o acusado estava se dedicando à atividade criminosa há algum tempo, não há dúvida, não era principiante, circunstância evidentemente incompatível com todo esse aparato destinado, na realidade, à mercancia em grande escala, própria de associação criminosa, extremamente organizada e especializada, a revelar, serenamente, que o redutor em comento não era, de fato, aplicável na espécie."(fls. 204/205 da ação penal), tornadas definitivas, assim, em 05 anos de reclusão e 500 diárias mínimas. Não há que se falar em bis in idem na negativa do redutor, uma vez que tal se deu em razão das condições pessoais do apenado e não somente pela quantidade e nocividade do estupefaciente apreendido, como visto. [...] E o regime inicial de cumprimento escolhido — fechado, era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei n° 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência. Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2 0, §1", da Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que lá se decidiu que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2°, b, e 3°, do Código Penal. Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei n° 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3°, do Código Penal (Apelação n° 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014). Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3° do artigo 33 do Código Penal (HC n° 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso). A questão trata de ação revisional que busca, em síntese, a reavaliação da dosimetria da pena aplicada ao agravante, diante da inadequação na consideração da quantidade de droga apreendida em duas fases: na primeira, para a exasperação da pena-base; e na terceira, para o afastamento do tráfico privilegiado. A condenação do agravante transitou em julgado em 6/9/2016, de modo que o acórdão revisado estava em conformidade com a jurisprudência do STJ, que admitia a utilização da quantidade e da natureza dos entorpecentes, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e, na terceira etapa, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, o STJ consolidou o entendimento de que a mudança de orientação jurisprudencial e a interpretação controvertida de determinado dispositivo legal não constituem fundamentos idôneos para a propositura de revisão criminal. Apenas a lei penal retroage para beneficiar o réu, conforme o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, o que não se aplica à jurisprudência, tanto em razão da segurança jurídica quanto pelo princípio tempus regit actum, que determina a aplicação das normas processuais vigentes à época do julgamento. No caso em questão, a situação fático-processual é similar ao precedente mencionado, visto que a alteração de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal com o objetivo de aplicá-la retroativamente. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PROVAS NOVAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVO ENTEDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 241 E 244 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme "o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016). 2. A alteração de entendimento na jurisprudência verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa [...], sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (STJ, Quinta Turma, AgRg. no HC. n. 782.558/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJ. de 14/2/2023). 3. A "alteração jurisprudencial que definiu a necessidade de standard probatório objetivo para abordagem pessoal foi o RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022, posterior ao julgado que se pretende rescindir." (AgRg no HC n. 832.501/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). 4. A alegada violação dos arts. 241, §2º e 244, ambos do CPP não pode ser conhecida, pois a matéria neles tratada não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.464.912/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024.) REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INSUBSISTENTE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA. 1. Não subsiste o pleito pelo reconhecimento de reformatio in pejus indireta, porquanto a sucumbência do Parquet estadual quanto à matéria veiculada no recurso especial ocorreu quando do julgamento e provimento parcial da apelação defensiva. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante, o que não se vislumbra na espécie. 3. Revisão criminal não conhecida. (RvCr n. 5.620/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/6/2023, DJe de 30/6/2023.) No tocante ao regime prisional, a escolha do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, apenas ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, pressupõe-se a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, ou da gravidade concreta do delito, evidenciada, esta última, pelo modus operandi que desborde dos elementos inerentes ao tipo penal violado. No caso, embora o montante da pena comporte o regime semiaberto, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, usadas para aumentar a pena-base, justificam o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FECHADO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a dosimetria da pena e o regime inicial fechado para crime de tráfico de drogas. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas manteve a pena considerando a quantidade e a natureza da droga - 360g de maconha e 27g de crack -, na fixação da pena-base e no estabelecimento do regime inicial fechado. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida justificam o aumento da pena-base e o estabelecimento de regime prisional mais gravoso. 4. A defesa alega inexpressividade das drogas apreendidas e ausência de fundamentação idônea para fixação do regime fechado. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a quantidade e a natureza da droga são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. A valoração negativa das circunstâncias judiciais justificam o regime inicial fechado, em consonância com o art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam o aumento da pena-base. 2. As circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam o regime inicial fechado." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33, § 3º; CP, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 779.552/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 31/5/2023; STJ, AgRg no HC 753.483/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/6/2023; STJ, REsp 1.391.929/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/11/2016. (AgRg no REsp n. 2.141.719/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 3/12/2024.) Por fim, o recurso especial não pode ser conhecido no tocante à alínea c do permissivo constitucional, porque o dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC; e 255, § 1º, do RISTJ. A ausência do cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas atrai a incidência da Súmula 284 do STF, evidenciando deficiência nas razões do recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK