Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2852230/RS (2025/0031093-6)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS JAN S A
ADVOGADO: GUILHERME AMARAL DALLA LIBERA - RS067684
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual Implementos Agrícolas JAN S.A. se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 552): ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. Os contribuintes de fato, a despeito de suportarem as exações sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como a contribuição ao PIS e a COFINS. 2. No que diz respeito à energia elétrica, o sujeito passivo dessas contribuições, denominado contribuinte de direito, é a concessionária e somente esta tem legitimidade para discutir quais parcelas integram ou não o faturamento e requerer a restituição dos valores recolhidos a maior. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 572/574). A parte recorrente alega violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Sustenta omissão e deficiência de fundamentação do acórdão quanto: (i) a relação entre concessionária de energia e Poder Público; e (ii) o enfrentamento das teses vinculadas aos arts. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) e 927, inciso III, 1039 e 1040, inciso II, do CPC. Afirma que o acórdão “não tratou explicitamente acerca das omissões apontadas” e reproduz o art. 489, § 1º, II, III e IV do CPC, para sustentar que a decisão se limitou à ilegitimidade ativa sem enfrentar argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada. A parte recorrente indica vício de omissão, com pedido de prequestionamento, e reforça a necessidade de anulação do acórdão dos embargos para novo julgamento. Sustenta ofensa aos arts. 927, inciso III, 1039 e 1040, inciso II, do CPC. Defende que o Tribunal de origem deixou de observar precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmado no Tema 537, do Recurso Especial 1.299.303/SC, cuja tese é que o consumidor tem legitimidade para propor ação visando a afastar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, o que, segundo a parte, se aplicaria ao reconhecimento da legitimidade do contribuinte de fato para discutir a inclusão do ICMS na base do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Afirma violação ao sistema de precedentes obrigatórios. Aponta violação do art. 110 do CTN. Argumenta que o ICMS apenas transita na contabilidade e não constitui receita ou faturamento da pessoa jurídica, razão pela qual não pode compor a base de cálculo do PIS/COFINS, em consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 do Recurso Extraordinário 574.706/PR: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Aponta violação dos arts. 195, inciso I, alínea b, e 239 da Constituição Federal. Sustenta que as contribuições ao PIS e à COFINS incidem sobre receita ou faturamento, inexistentes quanto ao valor do ICMS destacado nas faturas de energia, porque não integra o patrimônio da pessoa jurídica. Aponta violação dos arts. 1º, § 2º, da Lei 10.637/2002 e 1º, § 2º, da Lei 10.833/2003. Defende que a base de cálculo das contribuições é o total das receitas auferidas e que o ICMS não se enquadra como receita própria da pessoa jurídica, devendo ser excluído. Aponta violação dos arts. 165, 168, 170 e 170-A do CTN e art. 74 da Lei 9.430/1996. Defende direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento e durante o curso do mandado de segurança, com atualização pela taxa Selic, observada a vedação do art. 170-A do CTN e o procedimento do art. 74 da Lei n. 9.430/1996. Aponta violação das Súmulas 213 e 461 do STJ. Sustenta a adequação do mandado de segurança para declaração do direito à compensação tributária e a possibilidade de opção pela restituição por precatório ou compensação, com base em título judicial declaratório. A parte recorrente aponta, ainda, a existência de divergência jurisprudencial às fls. 585/591 e afirmar interpretação divergente sobre legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica em face do Tema 537 do STJ. Contrarrazões apresentadas às fls. 647/656. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 665/666 e 676/705). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, que busca o reconhecimento do direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica. Inexiste a alegada violação dos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo o Tribunal de origem apreciado fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. A parte recorrente sustenta omissão da instância ordinária no tocante a estas questões: (a) a relação entre concessionária de energia e Poder Público; e (b) o enfrentamento das teses vinculadas aos arts. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) e 927, inciso III, 1039 e 1040, inciso II, do CPC. Todavia, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, de modo expresso, fundamentado e coeso, enfrentou cada um dos pontos, tendo concluído que a parte, contribuinte de fato, não possui legitimidade ad causam para discutir a exigibilidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que a legitimidade para tanto pertence à concessionária de energia elétrica, conforme pacífica jurisprudência do STJ. É importante ressaltar que o contraponto aos argumentos das partes não demanda a citação literal de suas palavras ou dos mesmos dispositivos legais. É suficiente que haja fundamentação fática e jurídica coerente e adstrita ao que se debate nos autos. Quanto ao mérito, melhor sorte não lhe assiste. A parte recorrente reiterou nos embargos de declaração, como no recurso especial e no agravo ante a sua inadmissão os mesmos argumentos da apelação, apontando que o Tribunal de origem deixou de observar precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmado no Tema 537. Não obstante, o referido precedente refere-se à prestação do serviço propriamente dito, ou seja, à demanda contratada e não utilizada, e não à devolução dos tributos incidentes sobre a relação jurídica respectiva. Inexistem as afrontas aos dispositivos legislativos apontados. Se tal não bastasse, o acórdão do Tribunal a quo está plenamente alinhada à jurisprudência firmada pela a Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 903.394/AL, sob a sistemática do recurso repetitivo (Tema 173), no sentido de que o contribuinte de fato, a despeito de assumir a carga tributária, não detem legitimidade para ajuizar ações que versem sobre a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS, por não integrar a relação tributária. Em caso análogo, envolvendo a legitimidade do contribuinte final para postular a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS calculados sobre o consumo de energia elétrica. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. CONTRIBUINTE DE FATO. ENTENDIMENTO EXARADO PELA CORTE DE ORIGEM EM DISSONÂNCIA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, alterou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, apesar de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não possuem legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (PIS, COFINS e FINSOCIAL). 2. Diversamente do que defendem as agravantes, o REsp n. 1.299.303/SC trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, o que não se enquadra ao objeto da presente lide. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.115.919/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E DA COFINS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. TESE FIRMADA NO TEMA N. 537/STJ. ORIENTAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMANDAS EM QUE SE BUSCA DISCUTIR TRIBUTAÇÃO INCIDENTE SOBRE SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. I - A orientação firmada no Tema n. 537/STJ, sobre o contribuinte de fato ter legitimidade para propor ação declaratória combinada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, se aplica às demandas em que o consumidor final busca discutir a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. Precedentes. II - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. III - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.195.814/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/6/2025, DJEN de 15/7/2025.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.299.303/SC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento firmado nesta Corte, "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). 2. Ressalta-se que "o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que 'se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada'" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022), o que, notoriamente, não é o caso dos presentes autos. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.059.890/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 7/5/2024.) Ante o exposto, conheço o agravo para conhecer o recurso especial e a ele negar lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES