Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2892780/MG (2025/0105124-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: BRISA CLARA PINHEIRO DA SILVA
AGRAVANTE: CAMILLE PIMENTA NUNES
AGRAVANTE: YGOR XAVIER
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por BRISA CLARA PINHEIRO DA SILVA, CAMILLE PIMENTA NUNES e YGOR XAVIER contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.24.265405-1/001. Consta dos autos que, em segunda instância, os agravantes restaram condenados em 02 anos, 07 meses e 08 dias de reclusão, em regime aberto, com substituição por restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em acórdão assim ementado (fls. 393/394): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS – CONDENAÇÕES MANTIDAS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO – ABSOLVIÇÕES MANTIDAS. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE – DESCABIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE DE RECONHECIMENTO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO DELITO – MODIFICAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A palavra dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, dando conta dos seus envolvimentos na mercancia ilícita de drogas, possui importante valor probatório e não deve ser desacreditada, sendo suficiente para embasar a prolação do édito condenatório, máxime quando a negativa de autoria pelos réus está dissociada das provas produzidas sob o crivo do contraditório. 2. A ausência de prova de animus associativo entre os denunciados para a prática do crime de tráfico de drogas torna imperativa a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. 3. Não comporta redução as penas-bases fixadas com estrita observância aos critérios legais, de forma proporcional e razoável, necessária e suficiente para a prevenção e repressão ao crime. 4. Tratando-se de réus primários e de bons antecedentes, inexistindo evidências de que se dedicassem a atividades criminosas, imperiosa é a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 5. Para a fixação do patamar de redução referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, doutrina e jurisprudência têm entendido que o julgador deve pautar-se pelos elementos previstos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. v. v. - Demonstrado pelo acervo probatório dos autos que os acusados se dedicam a atividades criminosas, diante da quantidade de drogas apreendida, dos cartuchos deflagrados, bem como de objetos comumente utilizados para a traficância, deve ser afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 59, caput, do Código Penal, 33, §4º, e 42, ambos da Lei 11.343/2006, ao argumento de que os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para sopesar desfavoravelmente as circunstâncias do crime na primeira fase de dosimetria da pena não se mostram válidos e idôneos (fl. 492), além de que a quantidade de drogas apreendida não justifica a aplicação de fração diversa da máxima prevista para o tráfico privilegiado. Contrarrazões apresentadas às fls. 502/504. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial com base em fundamento devidamente impugnado pela parte agravante (fls. 528/541). Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo para desprover o recurso especial (fls. 572/579). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No que interessa à solução da controvérsia, tem-se que o Colegiado de origem, em sede de aclaratórios, declinou as seguintes razões (fls. 471/472; grifamos): Em que pesem os argumentos defensivos, constata-se que há manifestação expressa no acórdão embargado, quanto aos motivos que levaram a Turma Julgadora a corroborarem a fundamentação apresentada pelo sentenciante, quando da fixação das penas-bases, analisando desfavoravelmente aos réus as circunstâncias do crime. A propósito, cite-se trecho da decisão: Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela análise desfavorável da culpabilidade e circunstâncias do crime. A culpabilidade se traduz em um maior ou menor grau de reprovabilidade na conduta do agente e deve ser considerada desfavorável ao réu quando exceder a censurabilidade inerente ao tipo penal. Conforme salientou o MM. Juiz, o fato de que uma criança estava presente no imóvel, filha da ré Camille, enquanto ocorria a prática delitiva é fundamentação suficiente para demonstrar maior reprovabilidade na conduta da autora. Ademais, as circunstâncias do crime extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal, já que os réus se mudaram para uma residência juntos, com o objetivo de comercializarem drogas, demonstrando conhecimento da prática delitiva. Dessa forma, mantenho a análise desfavorável das duas circunstâncias judiciais, bem como o patamar de aumento procedido pelo magistrado primevo. Ainda quanto à matéria, colhe-se da sentença primeva (fl. 243, grifamos): A culpabilidade foi reprovável, considerando que havia uma criança (filha de Camille) na residência, enquanto a prática delitiva se mantinha, fator extremamente reprovável e não esperado de ser praticado naquelas circunstâncias. Seus antecedentes são favoráveis à época. Não há nos autos elementos técnicos acerca da personalidade do acusado. Quanto à sua conduta social, não há nos autos elementos hábeis para valoração. Os motivos foram os delineados nos autos. As circunstâncias foram reprováveis, considerando que o modus operandi empregado, demonstrou conhecimento dos denunciados na prática delitiva, eis que se mudaram para uma residência unicamente para ser ponto de venda de drogas e facilitar a comercialização e eventual divisão de tarefas. Quanto às consequências do crime não foram graves. E, finalmente, no caso presente não há que se falar em comportamento da vítima. De início, resssalto que, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024; grifamos). No que concerne às circunstâncias do crime, [d]evem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso, cujo modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes (AgRg no HC n. 902.888/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024, grifamos). De igual modo: As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao julgador apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta (HC n. 751.984/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022, grifamos). No caso dos autos, houve análise desfavorável pelas instâncias ordinárias, tendo sido destacado que o modus operandi empregado, demonstrou conhecimento dos denunciados na prática delitiva, eis que se mudaram para uma residência unicamente para ser ponto de venda de drogas e facilitar a comercialização e eventual divisão de tarefas. Tal fundamentação revela-se idônea e suficiente para negativar a referida circunstância judicial. Exemplificativamente: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VETORIAIS VALORADAS DE FORMA IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REFORÇO ARGUMENTATIVO. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para redimensionar a pena do réu para 02 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa, no valor unitário mínimo. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do Recorrente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 14 da Lei nº 10.826/03. 2. A Defesa alega violação aos artigos 33, 59 e 68 do Código Penal, bem como aos artigos 3º e 617 do Código de Processo Penal, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal ou sua redução, além do estabelecimento do regime aberto para início do cumprimento da pena, argumentando ocorrência de reformatio in pejus e ausência de fundamentação idônea para a exasperação. 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, com base em circunstâncias judiciais negativadas, foi devidamente fundamentada e se houve reformatio in pejus ao não se reduzir proporcionalmente a pena-base após o afastamento de duas circunstâncias judiciais negativas. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, considerando a reincidência do Recorrente. 5. O Tribunal a quo fundamentou a exasperação da pena-base em elementos concretos e idôneos, como a culpabilidade acentuada e as circunstâncias do crime, que extrapolam o ordinário à espécie delitiva. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o mero reforço de argumentação não caracteriza reformatio in pejus, mas o Tribunal local deveria ter reduzido proporcionalmente a pena-base ao afastar duas das quatro circunstâncias judiciais negativadas. 7. A condição de reincidente do Recorrente impede a fixação do regime aberto, sendo o regime semiaberto o mais brando legalmente admitido, conforme o art. 33, § 2º, "c" do Código Penal e a Súmula 269 do STJ. O fato de o réu ter confessado e ter havido compensação entre a confissão e a reincidência não altera essa conclusão. 8. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do Recorrente para 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 18 dias-multa, no valor unitário mínimo. (REsp n. 2.049.987/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024; grifamos). PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. ARTIGOS 155, § 4º, II, E 298, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP. COMPETÊNCIA. NULIDADES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULAS N. 284 E N. 355 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DA AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. MAIOR GRAVIDADE DO DELITO. ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal" (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020). 1.1 Na presente hipótese, quanto à violação aos arts. 78, inciso IV, 384, 157, 158 e 236 do Código de Processo Penal - CPP, inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355/STF, porquanto os temas não se relacionam com a matéria decidida no acórdão dos Embargos Infringentes. 2. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade. Diante da inexistência de um critério legal matemático para exasperação da pena-base, admite-se certa discricionariedade do julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Precedentes. 2.1. Pena-base exasperada em razão da maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade, circunstâncias e consequências dos crimes), evidenciada pelo furto praticado por vários anos, a alta quantia/prejuízo (cerca de 13,5 milhões de reais) e a apresentação de documento falso perante o Poder Judiciário visando prejudicar uma das partes, o que demandou maior tempo de serviço para os serventuários da Justiça. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Compreensão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3. "De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial para cumprimento de pena é o fechado" (AgRg no HC n. 612.097/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/3/2021). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.157.044/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023; grifamos). Quanto à causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o Tribunal de origem fixou a fração de 1/2 (metade) para todos os condenados, com base nos seguintes fundamentos (fl. 407; grifamos): Para a fixação do patamar de redução referente à causa de diminuição de pena, doutrina e jurisprudência têm entendido que o julgador deve pautar-se pelos elementos previstos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. No caso em tela, verifica-se que foram apreendidas 41 (quarenta e uma) pedras de crack, substância de alto poder lesivo e viciante, em quantidade que não pode ser considerada ínfima, além de 01 (uma) bucha de maconha. Dessa forma, adoto a fração redutora de 1/2 e concretizo a reprimenda em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa. Observa-se, assim, que a Corte local entendeu cabível a modulação do redutor especial com base na quantidade das drogas apreendidas. A propósito, cumpre mencionar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Confira-se a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que 'as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena'. O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que 'A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1.º/06/2022, grifamos) No entanto, na hipótese, observa-se que a quantidade total de entorpecente apreendido (10,3g de maconha e 8,1g de crack - fl. 419) não justifica a modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico, de modo que o redutor deve incidir em sua fração máxima. Mutatis mutandis, cito o seguinte precedente, envolvendo a apreensão de 54,6g de cocaína, 58,2g de crack e 104,8g de maconha: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 5. No caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Agravado e dos Corréus não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 742.462/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe de 21/06/2022; grifamos) Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas dos recorrentes para, na terceira e última etapa, nos termos da fundamentação acima exposta, aplicar a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da referida Lei na fração máxima (dois terços), de modo que as penas definitivas ficam quantificadas em 1 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantido o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, nos termos do acórdão guerreado. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar as penas impostas os recorrentes. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)