Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS - IBAMA
REU: THEREZA CHRISTINA STAGLIANO DANTAS Advogados do(a)
REU: RAFAEL FAVALESSA DONINI - SP239472, ROBERTA FAVALESSA DONINI - SP277340 S E N T E N Ç A (Tipo A) I – RELATÓRIO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL (65) Nº 0000522-51.2009.4.03.6124 / 1ª Vara Federal de Jales
Cuida-se de ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF em face de diversos réus, pleiteando: a) a delimitação física da Área de Proteção Permanente – APP pelos órgãos ambientais no imóvel objeto da lide; b) a recuperação da APP, mediante retirada de edificações e impermeabilizações existentes para fins de subsequente reflorestamento da área degradada; c) a condenação dos órgãos ambientais a exercerem efetivamente o poder de polícia, mediante interrupção ou interdição de quaisquer atividades de realização vedada em APP; d) condenação dos réus ao pagamento de indenização relativa aos danos que não sejam passíveis de recuperação; e) a rescisão do contrato de concessão de exploração da Usina Hidrelétrica – UHE de Ilha Solteira em razão do descumprimento da legislação ambiental. Aduz o MPF, em apertada síntese, que a legislação ambiental fixa, no entorno de reservatórios artificiais de águas, Área de Preservação Permanente – APP de 30 (trinta) metros em áreas urbanas consolidadas ou de 100 (cem) metros em áreas rurais, sendo esse o caso da área em torno da UHE de Ilha Solteira. Sustenta que, a despeito das inúmeras restrições ambientais à realização de construções em APP, constatou-se que foram realizadas intervenções indevidas na APP referente ao imóvel descrito na inicial, com realização de atividades humanas que impedem a regeneração da vegetação nativa e contraria a legislação ambiental pertinente. Alega que, em sede administrativa, foi dada oportunidade para apresentação de Plano de Recuperação de Área Degradada – PRAD, não tendo o proprietário do imóvel (“rancheiro”) demonstrado interesse na recuperação da área, no que se tem como imprescindível a adoção de medida judicial para impor o dever de recuperar a APP, imputável àquele que, de qualquer forma, permite ou realiza atividades em desacordo com a legislação ambiental em espaços territoriais protegidos. Por outro lado, assevera que, além da obrigação do rancheiro, exsurge responsabilidade da CESP quanto à recuperação da área, notadamente porque concessionária da UHE de Ilha Solteira, cujo contrato de concessão nº 003/2004 determina, dentre outros pontos, o cumprimento da legislação ambiental e a responsabilização pelos danos eventualmente causados. No particular, defende que essa obrigação também decorre do art. 23 da Lei nº 8.171/91. Quanto à responsabilidade do IBAMA, sustenta que a autarquia foi inerte no exercício do poder de polícia ambiental, colaborando, por omissão, com os danos causados pelos particulares, devendo, por isso, responder por eventuais danos causados. Aponta a responsabilidade do Município em que localizado o imóvel em razão da edição de legislação autorizando a realização de edificações em APP fixada pela UNIÃO, com nítida invasão da competência legislativa do ente central, situação que permitiu, indevidamente, a realização de obras e construções pelo rancheiro. Por fim, aponta que a responsabilidade por danos ambientais é de natureza objetiva, sendo certo, ainda, que o dever de recuperação da área degradada caracteriza obrigação propter rem, sendo inviável qualquer alegação de ausência de responsabilidade do atual proprietário do imóvel. Recebida a inicial foi deferida parcialmente a tutela de urgência, para: a) interditar a realização de novas atividades na APP do imóvel; b) determinar aos órgãos ambientais federais e municipais a realização de vistoria no imóvel para elaboração de laudo preliminar; c) determinar à UNIÃO a fiscalização da execução do contrato de concessão. A UNIÃO requereu o ingresso no polo ativo da demanda e a citação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. O IBAMA requereu a inclusão no polo ativo, o que também foi deferido. Os demais réus foram devidamente citados e apresentaram resposta. Houve intervenção no feito pela RIO PARANÁ S/A, nova concessionária para exploração da UHE de Ilha Solteira O MPF apresentou réplica. Foi proferida decisão determinando a suspensão do andamento deste feito em razão do ajuizamento, pela Procuradoria-Geral da República para contestar a validade da Lei nº 12.651/12. Após o julgamento definitivo proferido pelo Supremo Tribunal Federal, este Juízo se valeu então da técnica de “processo piloto” (em função da repercussão multitudinária de processos similares), com a fixação do Processo nº 0001653-95.2008.4.03.6124 nesse papel. Em meados de 2020 este Juízo proferiu nova decisão saneadora, abandonando a técnica de “processo piloto”, por não ter atingido a finalidade processual esperada e: i) afastando as questões preliminares pendentes; ii) fixando como marco normativo, para instrução do feito, o artigo 62 do novo Código Florestal, caracterizando a extensão da APP no imóvel objeto da lide como a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota “maxima maximorum”; iii) determinando a produção de prova pericial; iv) determinando a inversão do ônus da prova, para impor aos proprietários do imóvel o dever de custear a prova pericial; v) nomeando o perito e estabelecendo os procedimentos para produção da prova pericial; vi) determinando a conclusão para sentença assim que encerrada a instrução, pela produção da prova pericial e apresentação das razões finais; ou assim que preclusa a oportunidade para produção da prova pericial. Houve a intimação das partes quanto à decisão saneadora. As partes elaboraram quesitos para a perícia e sobreveio o recolhimento de honorários periciais. Foi juntado aos autos o laudo pericial, atestando a inexistência de intervenções antrópicas na APP delimitada de acordo com o art. 62 da Lei nº 12.651/12 e elencando que alguns dos quesitos das partes estavam fora do escopo da perícia. O MPF apresentou manifestação requerendo a realização de nova perícia judicial, para que seja realizada de acordo com o parâmetro da Lei nº 4.771/65, alínea “b”, e Resolução CONAMA nº 04/1985, isto é, delimitando-a a partir do parâmetro de 100 metros do nível máximo normal. A RIOPARANÁ S/A manifestou concordância com o laudo pericial. A CESP apresentou petição concordando com o teor do laudo e requereu o imediato julgamento da lide. O IBAMA apresentou manifestação indicando que os quesitos da autarquia não foram respondidos e que é necessário responder aos quesitos do IBAMA para avaliar a extensão da APP à luz do parâmetro defendido pela autarquia. É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 – DA DESNECESSIDADE DE NOVA PROVA PERICIAL. PERÍCIA REALIZADA À LUZ DO PARÂMETRO LEGAL FIXADO PELO JUÍZO NA DECISÃO SANEADORA. QUESITOS DO MPF E DO IBAMA EM DISSONÂNCIA COM A DECISÃO SANEADORA. Inicialmente, mister apontar que a decisão saneadora, de maneira bastante precisa, assentou que a prova pericial deveria ser realizada à luz do parâmetro previsto no art. 62 do Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/12), isto é, levando-se em consideração a distância entre o nível operativo normal e a cota máxima maximorum, consoante item “g” da conclusão, nos seguintes termos: “CONCLUSÃO Diante de todo o exposto: (...) g) DETERMINO, em conformidade aos parâmetros de constitucionalidade declarados pelo STF, que para fins de prova pericial a Área de Preservação Permanente – APP no entorno da UHE de Ilha Solteira seja aferida a partir do parâmetro fixado pelo novo Código Florestal, artigo 62” (destaques não originais). Assim, na decisão de saneamento o escopo da perícia estava plenamente delimitado, no que eventuais quesitos elaborados pelas partes deveriam guardar pertinência com o objeto da perícia, sem espaço para ampliação à revelia de decisão judicial. Vale frisar que, contra a decisão saneadora, não houve interposição de recursos, no que a questão, ao menos na primeira instância, restou preclusa. No entanto, tanto o MPF como o IBAMA formularam quesitos que tomavam como parâmetro diverso para delimitação da APP. Os quesitos formulados pelo MPF postulavam que o perito delimitasse a APP à luz do parâmetro da Lei nº 4.771/65, alínea “b”, e Resolução CONAMA nº 04/1985, isto é, delimitando-a a partir do parâmetro de 100 metros do nível máximo normal, ao passo que o IBAMA pretendia que fosse delimitada a como a área entre a cota máxima normal de operação e o limite da área desapropriada. Ora, tais parâmetros foram rejeitados na decisão saneadora e, portanto, estavam foram do escopo da perícia, daí a impertinência ao caso (art. 470, inciso I, do CPC/15). Assim, andou bem o perito ao assentar prejudicados os quesitos que extrapolavam o limite da prova pericial, nos exatos termos do art. 473, § 2º, do CPC/15, no que dispõe, dentre outros pontos, que “é vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação”. Para além da questão jurídica acima retratada, há uma questão prática que impediria realização de ato pericial tão amplo como o almejado. É que, como se sabe, tramitam na 1ª Vara Federal de Jales aproximadamente 500 ações civis públicas com o mesmo escopo relativo à delimitação de APP no entorno de diversos imóveis próximos ao reservatório de água da UHE de Ilha Solteira. Foi necessário realizar perícia em aproximadamente 350 dessas demandas, todas a cargo de um único expert, após celebração de convênio com a UNESP. Os trabalhos periciais tiveram início em meados de 2020 e agora no início de 2022 os primeiros resultados desse esforço foram concretizados com a entregada dos laudos. Caso fosse necessário que o perito respondesse a quesitos outros fora do escopo da perícia, notadamente aqueles que buscam infirmar o parâmetro legal adotado pelo Juízo na decisão saneadora, certamente as atividades de campo levariam tempo bem mais extenso, impedindo que a solução da lide fosse realizada em tempo adequado. Daí que, à luz do princípio da razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição de 1988), a delimitação do escopo da prova pericial buscou atender à necessidade de pronta conclusão dessas demandas, cuja tramitação iniciou-se em meados de 2008 e reclama pronta conclusão. Por essas razões, os requerimentos formulados pelo MPF e pelo IBAMA devem ser plenamente rejeitados, eis que a perícia está em plena consonância com o escopo da prova pericial delimitada na decisão saneadora. II.2 – DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – APP No mais, impende rememorar que na decisão de saneamento foi fixada, precisamente, as razões que levam à aplicação do art. 62 da Lei nº 12.651/12 para a identificação da extensão da APP no entorno da UHE de Ilha Solteira. Na ocasião assentou-se que, em razão de alterações na legislação ambiental no decorrer da presente demanda, tais inovações devem ser levadas em consideração quando do julgamento (art. 493 do CPC/15), impondo-se, por isso, definir qual a extensão da APP objeto destes autos. Pois bem. O conceito de Área de Preservação Permanente – APP, tal como atualmente se concebe, foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a Medida Provisória nº 2.166/01, que inseriu o inciso II no § 2º do art. 1º da Lei nº 4.771/65 (antigo Código Florestal), que possui redação bastante similar ao atual art. 3º, inciso II, da Lei nº 12.651/12, ao estabelecer que a APP é a “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.
Trata-se de uma espécie de espaço territorialmente protegido, nos termos do art. 225, § 1º, inciso III, da CF/88, cuja definição cabe ao Estado, sendo certo que toda e qualquer supressão desses espaços, inclusive redução, demanda a existência de lei. O art. 2º da Lei nº 4.771/65 estabelecia uma série de APPs, mas apenas delimitava a extensão no que toca às áreas ao longo de rios e cursos d’água. Apesar de estabelecer que se consideravam de preservação permanente as formações de vegetação “ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais” (art. 2º, alínea “b”), não havia, na Lei nº 4.771/65, a exata delimitação da extensão dessas áreas. A delimitação da APP ao redor de reservatórios d’água coube às Resoluções CONAMA nº 4/85 e nº 302/2002. Tais atos estabeleceram a extensão dessas áreas no patamar de 30 (trinta) metros para as zonas urbanas consolidadas, e de 100 (cem) metros para zonas rurais. O art. 3º, §§ 1º e 2º da Resolução CONAMA nº 302/2002 previu, ainda, a possibilidade de aumento ou redução das áreas, nos termos definidos pelo órgão de licenciamento ambiental. Esse era o cenário normativo quando do ajuizamento da presente demanda. No entanto, e como já ressaltado na decisão saneadora – contra a qual não foram interpostos recursos, frise-se –, a Lei nº 12.651/12 trouxe robustas inovações no que toca à delimitação de APPs. Primeiramente, distinguiu APP que decorre pura e simples da lei, da APP instituída por ato de vontade. Aquela tem existência só com a vigência da lei instituidora, ao passo que esta pressupõe a edição de ato formal do Chefe do Poder Executivo. Paulo Affonso Leme Machado bem delimita a proteção conferida à APP por previsão legislativa. Segundo narra, “a APP é considerada existente, ou como devendo existir, desde que haja a ocorrência de determinadas situações fáticas. Não é necessária a emissão de qualquer ato do Poder Executivo (Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal) para que haja uma APP nos moldes previstos pelo art. 4º da lei. Há autoaplicabilidade da própria lei, não se exigindo regulamentação para sua efetividade nos casos desse artigo. Se dúvidas surgirem, serão problemas de medição, pois a localização e as obrigações de manutenção, de reparação, de uso, ou até a possibilidade de supressão da vegetação, decorrem da própria lei” (In: Direito Ambiental Brasileiro. 23a. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 878). Por sua vez, a APP que decorre de ato de vontade, inovação da Lei nº 12.651/12, encontra previsão no art. 6º, desde que atenda a uma das finalidades legais e haja a devida declaração por ato do Chefe do Poder Executivo. No que toca ao objeto destes autos – APP no entorno de reservatórios artificiais de água –, a Lei nº 12.651/12 previu ao menos três extensões distintas, a depender da circunstância fática, tal como previsto no art. 4º, inciso III, art. 5º e art. 62, in verbis: “Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: III - as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; Art. 5º Na implantação de reservatório d’água artificial destinado a geração de energia ou abastecimento público, é obrigatória a aquisição, desapropriação ou instituição de servidão administrativa pelo empreendedor das Áreas de Preservação Permanente criadas em seu entorno, conforme estabelecido no licenciamento ambiental, observando-se a faixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100 (cem) metros em área rural, e a faixa mínima de 15 (quinze) metros e máxima de 30 (trinta) metros em área urbana. Art. 62. Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum” (destaques não originais). Como se vê dos dispositivos, a Lei nº 12.651/12 estabeleceu a regra de que, nos reservatórios artificiais de água, a extensão deve ser definida pelo órgão ambiental responsável pelo licenciamento do empreendimento (art. 4º, inciso III), não havendo indicação de faixa mínima. Estabeleceu, ainda, em caráter especial, que a APP no entorno de reservatórios artificiais de água destinados à produção de energia deve ter extensão, em área urbana, na faixa mínima de 15 (quinze) metros e máxima de 30 (trinta) metros, ao passo que, em áreas rurais, a extensão mínima seria de 30 (trinta) metros e a máxima de 100 (cem) metros. A definição precisa da extensão, desde que dentro dos patamares legais, cabe ao órgão ambiental responsável pelo licenciamento. Por fim, especificamente no que toca aos reservatórios de água destinados à produção de energia que foram registrados ou tiveram concessões autorizadas antes de 24 de agosto de 2001, data da entrada em vigor da MP nº 2.166/01, a APP foi desde logo delimitada como sendo a faixa compreendida entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum, assim compreendida como a faixa máxima alcançada pelo reservatório em períodos de grandes cheias. Todos esses dispositivos tiveram a constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal pela Procuradoria-Geral da República, ao fundamento, dentre outros, de que importavam nítido retrocesso ambiental ante a redução da proteção ambiental antes conferida pelas Resoluções CONAMA nº 4/85 e nº 302/2002, tanto por reduzir os limites mínimos como por conferir ao órgão ambiental licenciador o poder de definir, sem critério específico, a extensão da APP. Malgrado opiniões em contrário, fato é que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADIs nº 4.937/DF, nº 4.902/DF e nº 4.903/DF e da ADC nº 42/DF, todas de relatoria do Min. Luiz Fux, reconheceu a constitucionalidade de todos os dispositivos mencionados, rechaçando as alegações relativas a possíveis vícios de inconstitucionalidade por suposto retrocesso ambiental. Cito, na parte que interessa ao deslinde, a ementa do acórdão proferido na ADC nº 42/DF, in verbis: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO AMBIENTAL. ART. 225 DA CONSTITUIÇÃO. DEVER DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO COM OUTROS VETORES CONSTITUCIONAIS DE IGUAL HIERARQUIA. ARTIGOS 1º, IV; 3º, II E III; 5º, CAPUT E XXII; 170, CAPUT E INCISOS II, V, VII E VIII, DA CRFB. DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. JUSTIÇA INTERGERACIONAL. ALOCAÇÃO DE RECURSOS PARA ATENDER AS NECESSIDADES DA GERAÇÃO ATUAL. ESCOLHA POLÍTICA. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. IMPOSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. EXAME DE RACIONALIDADE ESTREITA. RESPEITO AOS CRITÉRIOS DE ANÁLISE DECISÓRIA EMPREGADOS PELO FORMADOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS. INVIABILIDADE DE ALEGAÇÃO DE VEDAÇÃO AO RETROCESSO. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. 1. O meio ambiente é tutelado constitucionalmente pela regra matriz do artigo 225, caput, da Constituição, que dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 2. O meio ambiente assume função dúplice no microssistema jurídico, na medida em que se consubstancia simultaneamente em direito e em dever dos cidadãos, os quais paralelamente se posicionam, também de forma simultânea, como credores e como devedores da obrigação de proteção respectiva. 3. O homem é parte indissociável do meio ambiente, uma vez que, por intermédio das interações genéticas biologicamente evolutivas que se sucederam nos últimos milhares de anos, o meio ambiente produziu a espécie humana, cuja vida depende dos recursos nele contidos. Nesse ponto, nem os mais significativos avanços tecnológicos permitirão ao homem, em algum momento futuro, dissociar-se do meio ambiente, na medida em que a atividade humana inventiva e transformadora depende da matéria nele contida, sob todas as suas formas, para se concretizar. 4. A capacidade dos indivíduos de desestabilizar o equilíbrio do conjunto de recursos naturais que lhes fornece a própria existência tem gerado legítimas preocupações, que se intensificaram no último século. Afinal, recursos naturais têm sido extintos; danos irreversíveis ou extremamente agressivos à natureza tornaram-se mais frequentes; disfunções climáticas são uma realidade científica; diversas formas de poluição se alastram pelos grandes centros, entre outras evidências empíricas do que se cognomina crise ambiental. Nesse ínterim, o foco no crescimento econômico sem a devida preocupação ecológica consiste em ameaça presente e futura para o progresso sustentável das nações e até mesmo para a sobrevivência da espécie humana. O homem apenas progride como ser biológico e como coletividade quando se percebe como produto e não como proprietário do meio ambiente. (...) 11. Por outro lado, as políticas públicas ambientais devem conciliar-se com outros valores democraticamente eleitos pelos legisladores como o mercado de trabalho, o desenvolvimento social, o atendimento às necessidades básicas de consumo dos cidadãos etc. Dessa forma, não é adequado desqualificar determinada regra legal como contrária ao comando constitucional de defesa do meio ambiente (art. 225, caput, CRFB), ou mesmo sob o genérico e subjetivo rótulo de retrocesso ambiental, ignorando as diversas nuances que permeiam o processo decisório do legislador, democraticamente investido da função de apaziguar interesses conflitantes por meio de regras gerais e objetivas. 12. Deveras, não se deve desprezar que a mesma Constituição protetora dos recursos ambientais do país também exorta o Estado brasileiro a garantir a livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170) e o desenvolvimento nacional (art. 3º, II), a erradicar a pobreza e a marginalização, a reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III; art. 170, VII), a proteger a propriedade (art. 5º, caput e XXII; art. 170, II), a buscar o pleno emprego (art. 170, VIII; art. 6º) e a defender o consumidor (art. 5º, XXXII; art. 170, V) etc. 13. O desenho institucional das políticas públicas ambientais suscita o duelo valorativo entre a tutela ambiental e a tutela do desenvolvimento, tendo como centro de gravidade o bem comum da pessoa humana no cenário de escassez. É dizer, o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente não são políticas intrinsecamente antagônicas. (...) 16. Meio ambiente e Desenvolvimento Econômico enceram conflito aparente normativo entre diversas nuances, em especial a justiça intergeracional, demandando escolhas trágicas a serem realizadas pelas instâncias democráticas, e não pela convicção de juízes, por mais bem-intencionados que sejam. (REVESZ, Richard L.; STAVINS, Robert N. Environmental Law. In: Handbook of Law and Economics. A. Mitchell Polinsky; Steven Shavell (ed.). V. 1. Boston: Elsevier, 2007. p. 507) 17. A Jurisdição Constitucional encontra óbice nos limites da capacidade institucional dos seus juízes, notadamente no âmbito das políticas públicas, cabendo ao Judiciário a análise racional do escrutínio do legislador, consoante se colhe do julgado da Suprema Corte Americana FCC v. Beach Communications, Inc. 508 U.S. 307 (1993), em que se consignou que a escolha do legislador não está sujeita ao escrutínio empírico dos Tribunais e pode se basear em especulações racionais não embasadas em provas ou dados empíricos ( Legislative choice is not subject to courtroom factfinding and may be based on rational speculation unsupported by evidence or empirical data). 18. A capacidade institucional, ausente em um cenário de incerteza, impõe auto-contenção do Judiciário, que não pode substituir as escolhas dos demais órgãos dos Estado por suas próprias escolhas (VERMEULE, Adrian. Laws Abnegation. Cambridge: Harvard University Press, 2016. p. 130, 134-135). 19. O Princípio da vedação do retrocesso não se sobrepõe ao princípio democrático no afã de transferir ao Judiciário funções inerentes aos Poderes Legislativo e Executivo, nem justifica afastar arranjos legais mais eficientes para o desenvolvimento sustentável do país como um todo. 20. A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal demonstra deferência judicial ao planejamento estruturado pelos demais Poderes no que tange às políticas públicas ambientais. (...) 21. O Código Florestal ostenta legitimidade institucional e democrática, sendo certo que a audiência pública realizada nas presentes ações apurou que as discussões para a aprovação da Lei questionada se estenderam por mais de dez anos no Congresso Nacional. (...) 22. Apreciação pormenorizada das impugnações aos dispositivos do novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012): (...) (e) Art. 4º, inciso III e §§ 1º e 4º (Áreas de preservação permanente no entorno de reservatórios artificiais que não decorram de barramento de cursos dágua naturais e de reservatórios naturais ou artificiais com superfície de até um hectare): As alegações dos requerentes sugerem a falsa ideia de que o novo Código Florestal teria extinto as APPs no entorno dos reservatórios dágua artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos dágua naturais. No entanto, esses espaços especialmente protegidos continuam a existir, tendo a lei delegado ao órgão que promover a licença ambiental do empreendimento a tarefa de definir a extensão da APP, consoante as especificidades do caso concreto. Essa opção legal evita os inconvenientes da solução one size fits all e permite a adequação da norma protetiva ao caso concreto. Por sua vez, a pretensão de constitucionalização da metragem de Área de Proteção Permanente estabelecida na lei revogada ofende o princípio democrático e a faculdade conferida ao legislador pelo art. 225, § 1º, III, da Constituição, segundo o qual compete à lei alterar, ou até mesmo suprimir, espaços territoriais especialmente protegidos. Pensamento diverso transferiria ao Judiciário o poder de formular políticas públicas no campo ambiental. Conclusão: Declaração de constitucionalidade do art. 4º, III e §§ 1º e 4º, do novo Código Florestal; (...) (h) Artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62 (Redução da largura mínima da APP no entorno de reservatórios dágua artificiais implantados para abastecimento público e geração de energia): O estabelecimento legal de metragem máxima para áreas de proteção permanente no entorno de reservatórios dágua artificiais constitui legítima opção de política pública ante a necessidade de compatibilizar a proteção ambiental com a produtividade das propriedades contíguas, em atenção a imperativos de desenvolvimento nacional e eventualmente da própria prestação do serviço público de abastecimento ou geração de energia (art. 175 da CF). Por sua vez, a definição de dimensões diferenciadas da APP em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III). Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento; Conclusão: Declaração de constitucionalidade dos artigos 5º, caput e §§ 1º e 2º, e 62, do novo Código Florestal; (...) (ADC 42, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 12-08-2019 PUBLIC 13-08-2019 – destaques não originais). A leitura do acórdão demonstra, de maneira clara, que o Supremo Tribunal Federal rechaçou a tese de que houve retrocesso ambiental na mera redução da APP no entorno de reservatórios de água artificiais, entendendo que art. 4º, inciso III, art. 5º, caput, e art. 62, todos da Lei nº 12.651/02 são plenamente constitucionais. O voto condutor proferido pelo Min. Luiz Fux é ainda mais claro ao apontar que, a despeito das Resoluções CONAMA nº 04/85 e 302/2002 estabelecerem maior proteção ambiental, o art. 225, § 1º, inciso III, da CF/88, confere ao Poder Legislativo autonomia suficiente para reduzir espaços territorialmente protegidos, não sendo possível compreender que os limites previstos anteriormente sejam absolutamente intransponíveis e infensos a redução posterior. Segundo ressaltado pelo Min. Luiz Fux quando da apreciação da constitucionalidade dos arts. 5º e 62 da Lei nº 12.651/12, no que diminuíram a extensão de APP, “a pretensão do Requerente pressupõe a constitucionalização de metragens de áreas de proteção permanente, desconsiderando a autorização conferida ao legislador para alteração ou supressão de espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III, da CRFB). O Requerente postula até mesmo o reconhecimento de retrocesso ambiental por supostamente não ter o legislador se submetido à Resolução nº 302/2002 do Conama”, para mais a frente asseverar que “O estabelecimento legal de metragem máxima para áreas de proteção permanente no entorno de reservatórios d’água artificiais constitui legítima opção de política pública ante a necessidade de compatibilizar a proteção ambiental com a produtividade das propriedades contíguas, em atenção a imperativos de desenvolvimento nacional e eventualmente da própria prestação do serviço público de abastecimento ou geração de energia (art. 175 da CRFB)”. Assentou, ainda, a plena legitimidade de dimensões diferenciadas no tocante aos reservatórios contratados ou registrados antes da MP nº 2.166/01, ao fundamento de que essa definição “se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III). Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento”. Ainda mais esclarecedor foi o voto do Min. Marco Aurélio, do qual extraio os seguintes trechos: “A propósito da redução das áreas de preservação permanente no entorno de reservatórios d’água artificiais implantados para abastecimento público e geração de energia (artigos 5º e 62), tem-se a adoção de arquitetura legislativa semelhante àquela revelada nos parágrafos 6º, 7º e 8º do artigo 12, que versa a dispensa de reserva legal nas áreas utilizadas por empreendimentos de abastecimento público de água, tratamento de esgoto, energia elétrica, bem como de ferrovias e rodovias. Surge estreme de dúvidas a adequada ponderação levada a efeito pelo legislador na busca pelo equilíbrio entre a tutela do meio ambiente e o desenvolvimento econômico, inexistindo autorização genérica de desmatar. Tomar a razoável diminuição dos limites mínimos anteriormente previstos pela legislação de regência como prova inconteste de retrocesso ambiental representaria restringir injustificadamente a esfera de tomada de decisão das instâncias democráticas e representativas. Destaque-se que a própria Constituição Federal, no artigo 225, § 1º, inciso III, expressamente reservou à legislação poder de conformação que engloba a possibilidade de alteração ou supressão de “espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos”. É dizer, não compete ao Supremo constitucionalizar a metragem das áreas de preservação permanente” (destaques não originais). A decisão, proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, é cogente, descabendo a este Juízo adotar entendimento diverso quanto à plena compatibilidade constitucional dos dispositivos acima invocados. É bem verdade que o STJ e o eg. TRF/3ª Região possuem julgados no sentido de que, forte no princípio do tempus regit actum, devem prevalecer as disposições da Lei nº 4.771/65 no que toca às ações em trâmite antes da vigência da Lei nº 12.651/12 (cf. STJ: AgInt no REsp nº 1.726.737/SP, Rel. Min. Francisco Falcão; TRF/3ª Região: Apelação Cível nº 0003376-09.2008.4.03.6106/SP, Rel. Des. Fed. Mairan Maia). Apesar desses brilhantes entendimentos, vislumbro, data vênia, a inviabilidade de deixar de aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Primeiro porque o Supremo Tribunal Federal não efetuou qualquer modulação de efeitos, presumindo-se, pois, que a novel legislação tem aplicação imediata. Além disso, se o STF fixou que o art. 225, § 1º, inciso III, da CF/88, possibilita que o legislador reduza os limites de APP sem que, com isso, haja qualquer vício de inconstitucionalidade, permitir a continuidade de aplicação judicial da legislação revogada significaria, na prática, emprestar ultratividade às normas não mais em vigor, como se pudessem continuar irradiando efeitos jurídicos, tornando letra morta o poder de conformação legislativa em matéria ambiental. Se a legislação cuja constitucionalidade foi assentada não mais considerada determina área como sendo APP, destoa do razoável impor a quem quer que seja o dever de demolir construções ou reflorestar a área, pelo simples fato de que, por força de lei, aquela extensão territorial não está mais sujeita a limitações ambientais. É possível, quando muito, manter sanções pecuniárias em razão do descumprimento da legislação anterior, de modo a não deixar impunes aqueles que cometeram atos ilícitos. No entanto, a recuperação in natura, tal como postulada nestes autos, não tem mais lugar se a extensão territorial não é mais considerada APP. Além disso, em recentes decisões, o Supremo Tribunal Federal vem rechaçando, por incompatível com a decisão proferida nas ADIs nº 4.937/DF, nº 4.902/DF e nº 4.903/DF e da ADC nº 42/DF, o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região quanto à aplicação do princípio tempus regit actum. Em decisão monocrática datada de 15 de junho de 2020, o Min. Edson Fachin, julgou procedente a Reclamação nº 38.764/SP e cassou a decisão proferida eg. TRF/3ª Região na Apelação Cível nº 0002737-88.2008.4.03.6106, que entendeu inaplicável o art. 62 da Lei 12.651/12. Na mesma linha, o Procurador-Geral da República, em manifestação nos autos da Reclamação nº 38.764/SP, também se manifestou quanto à inviabilidade de afastamento do art. 62 da Lei nº 12.651/02 sob invocação do princípio tempus regit actum. Em petição apresentada em 10/02/2020, assim se manifestou o Chefe do Ministério Público Federal: “No caso em análise, a Corte Regional, desconsiderando o julgamento das ADIs e da ADC, entendeu, em 26.7.2018, pela irretroatividade do Novo Código Florestal em razão da aplicação (i) do princípio do tempus regit actum e (ii) do princípio da vedação do retrocesso em matéria de direitos socioambientais. A manutenção do posicionamento adotado pela Corte Regional (e pelo Superior Tribunal de Justiça em vários julgados posteriores ao julgamento proferido na Suprema Corte), no sentido da aplicação do princípio tempus regit actum e do postulado da vedação do retrocesso em matéria ambiental, leva a um sério risco de perpetuação da judicialização do tema da aplicabilidade do Novo Código Florestal, gerando insegurança jurídica. Tendo sido já discutida a controvérsia pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a discussão sobre a validade do dispositivo legal em questão está superada e sua aplicação ao caso é obrigatória” (destaques não originais). Posicionamento similar vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeras reclamações submetidas à apreciação a Corte contra decisões que se recusam a aplicar a decisão da Corte ao fundamento de incidência do princípio tempus regit actum, quais sejam: Rcl nº 39.270/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; Rcl nº 39.991/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl nº 42.786/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e Rcl nº 40.343-MC/MG, Rel. Min. Rosa Weber. Todas essas decisões caminham no sentido de aplicação da nova legislação à espécie, o que se impõe, por isso, a aplicação das delimitações fixadas pela Lei nº 12.651/12. Essas decisões, aliás, fundamentaram a virada jurisprudencial operada no âmbito do eg. TRF/3ª Região a respeito do tema. Isso ocorreu no julgamento, pela 2ª Seção, da Ação Rescisória nº 5020192-48.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Antônio Carlos Cedenho. Na ocasião restou assentada a validade do art. 62 da Lei nº 12.651/12 para delimitação da APP no entorno dos reservatórios de água para geração de energia elétrica assinados anteriormente à MP nº 2.166-67/2001, o que é exatamente a hipótese dos autos. Eis a ementa do acórdão: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. MÉRITO. JULGAMENTO ANTECIPADO. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. UHE ÁGUA VERMELHA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO NOVO CÓDIGO FLORESTAL. ARTIGO 62. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. ADI 4.903 E ADC 42. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RESCISÓRIA PROCEDENTE. 1. Tendo em vista a apreciação definitiva, nesta oportunidade, do mérito da questão posta a julgamento, julgo prejudicado o agravo interno interposto. 2. Os embargos infringentes previstos no Código de Processo Civil de 1973 tinham cabimento em caso de acórdão não unânime que, em grau de apelação, reformasse sentença de mérito. O recurso de apelação interposto pela ora autora visava afastar a condenação imposta pela sentença. Ocorre que o recurso foi desprovido, não acarretando, portanto, reforma de decisão recorrida. A modificação da decisão recorrida se deu em razão da remessa oficial e somente em sua extensão eis que, na oportunidade, foi mantida a condenação (não houve reforma propriamente dita), tendo os Julgadores, em sua maioria, considerado que a área de preservação aplicável ao caso seria de 100 e não de 30 metros. 3. Vale ressaltar que mesmo que a remessa oficial houvesse de fato reformado a sentença, os embargos infringentes não seriam cabíveis em razão da literalidade do artigo 530 do CPC/73 e também da Súmula 390 do STJ. Ademais, sequer foi aventado, no curso dos autos originários, o cabimento dos infringentes. 4. Não caracterizado o erro grosseiro, deve ser considerado o prazo de 02 (dois) anos para propositura da ação rescisória contado a partir do trânsito em julgado da última decisão nos autos, o que ocorreu em 02.06.2017. Proposta a ação em novembro/2017, não decorreu o prazo decadencial. 5. Quanto ao mérito, na ADI 4.903/DF, assim como na ADC 42, restou consignada a constitucionalidade do artigo 62 do Novo Código Florestal. Não é demais ressaltar que o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se não só sobre o tema, mas especificamente sobre a UHE Água Vermelha, nos autos da Reclamação Rcl 38.764/SP distribuída à Relatoria do Min. Edson Fachin, decidiu que esta Corte Federal, nos autos da Apelação Cível nº 0002737-88.2008.4.03.6106/SP (caso análogo ao presente), desrespeitou a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado na ADI 4.903/DF e na ADC nº 42/DF. 6. Assim, resta indene de dúvida que o artigo 62 do Novo Código Florestal tem aplicação pretérita já que o dispositivo, cuja constitucionalidade foi declarada, em sua literalidade, define novos parâmetros às áreas de preservação permanente “Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à MP nº 2.166-67 de 2001”, o que e o caso da UHE Água Vermelha. 7. Realizado este apanhado, há de ser reconhecida a violação à norma jurídica, especificamente o artigo 62 do Novo Código Florestal, pelo acórdão rescindendo, de modo que a decisão combatida comporta rescisão. 8. Com efeito, embora o acórdão rescindendo tenha fixado como área de preservação permanente a extensão de 100 metros no entorno da UHE Água Vermelha, aplicado o artigo 62 do Novo Código Florestal ao contrato de concessão em espécie, firmado em 1999, a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum da UHE de Água Vermelha coincide no valor de 383,3 m, o que culmina em uma área de preservação permanente nula ou igual a zero. 9. Em decorrência, havendo norma legal declarada constitucional e aplicável ao caso vertente, afasta-se a pretensa aplicação, pela defesa, da Resolução CONAMA 302/2004, inexistindo, via de consequência, dano ambiental a ser reconhecido. 10. Agravo interno prejudicado, preliminar arguida afastada. No mérito, julgada procedente a ação rescisória. (TRF 3ª Região, 2ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5020192-48.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021, DJEN DATA: 10/05/2021 – destaques não originais). E, nesse ponto, considerando ser inegável que a APP em questão é relativa à área no entorno da UHE de Ilha Solteira, no que configurada hipótese de reservatório artificial para produção de energia, a discussão que resta se refere à incidência do art. 5º, caput, ou do art. 62, ambos da Lei nº 12.651/12, a depender do marco temporal relativo ao registro do reservatório de água ou a assinatura do contrato de concessão, se anterior ou posterior à vigência da MP nº 2.166/01 (em 24/08/2001). No particular, verifico que os réus lograram demonstrar que o registro ou concessão da UHE de Ilha Solteira é anterior a 2001. Com efeito, a Portaria nº 289, de 11 de novembro de 2004, do Ministério de Minas e Energia, configura prova insofismável de que a concessão da UHE de Ilha Solteira remonta, quando menos, período anterior a 1995. É que o art. 1º da citada portaria prorrogou o contrato de concessão da UHE de Ilha Solteira de maneira retroativa, a contar de 08 de julho de 1995. Como se trata de ato de prorrogação de contrato, é fora de dúvida que a avença originária antecede o termo inicial da prorrogação, no que se tem a plena incidência, no caso, do art. 62 da Lei nº 12.651/12. Eis o teor da Portaria nº 289, de 11 de novembro de 2004, in verbis: “A MINISTRA DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 3º do Decreto nº 1.717, de 24 de novembro de 1995, nos termos dos Processos nºs 48500.005033/00-41, 48100.00.000118/96-05, 48100.000114/96-46, 48100.000113/96-83, 48100.000111/96-58 e 27100.001961/88-93, resolve: Art. 1º Prorrogar, pelo prazo de vinte anos, contado a partir de 8 de julho de 1995, as concessões para exploração das Usinas Hidrelétricas – UHE, a seguir especificadas, de que é titular a Companhia Energética de São Paulo – CESP: I – UHE Ilha Solteira, nos Municípios de Ilha Solteira e Selvíria, Estado de São Paulo. (...) Art. 3º A prorrogação dos prazos das concessões de que trata esta Portaria somente terá eficácia com a assinatura do respectivo contrato de concessão entre a Companhia Energética de São Paulo – CESP e o Poder Concedente, que será efetuado por intermédio da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, nos termos da delegação de competência constante do Decreto nº 4.932, de 23 de dezembro de 2003” (destaques não originais). Por isso, apesar de o contrato originário entre a CESP e o poder concedente não constar dos autos, há de se ter presente que o ato de prorrogação, retroativo a 08 de julho de 1995, é o quanto basta para assentar que a concessão da UHE de Ilha Solteira é anterior a 2001, incidindo, por isso, a extensão da APP do art. 62 da Lei nº 12.651/12. Vale frisar que, após a Portaria nº 289, de 11 de novembro de 2004, efetivamente houve a assinatura de contrato de prorrogação da concessão entre a CESP e a ANEEL, mais especificamente o Contrato de Concessão nº 003/2004 – ANEEL – CESP, cuja Cláusula Segunda indica que a concessão da UHE de Ilha Solteira é bastante antiga e fundada no Decreto nº 41.602/57, no Decreto nº 55.513/65 e no Decreto nº 67.066/70. No mais, não convencem as alegações do IBAMA e do MPF no sentido de que a aplicação do art. 62 da Lei nº 12.651/12 só tem lugar quando não delimitada anteriormente a APP ou, ainda, em casos em que há ocupações antrópicas na extensão geral do art. 5º, caput, da Lei nº 12.651/12. Com efeito, a legislação é clara ao estabelecer, como único critério para aplicação da exceção à regra geral, o marco temporal da MP nº 2.661/01, descabendo ao Poder Judiciário inovar e trazer critérios diversos do democraticamente previsto para indicar a aplicação de um ou outro critério. Se a disposição foi reconhecida como constitucional pelo STF, que inclusive assentou a validade do critério temporal eleito pelo Poder Legislativo, a criação de novos critérios configuraria evidente afronta à separação de poderes (art. 2º da CF/88), sendo inviável, por isso, proceder de maneira diversa. O fato de o IBAMA ter adotado regra diversa quando, em âmbito administrativo, “homologou” a APP da UHE de Ilha Solteira, não impede a adoção judicial de critério diverso. Como já salientado, tratando-se de APP decorrente de expressa previsão legal, não há espaço para discussão quanto à extensão da área. Ademais, eventual delimitação de APP por ato de vontade demandaria declaração do Chefe do Poder Executivo, na forma do art. 6º da Lei 12.651/12, o que não se tem notícia, não bastando, nessa toada, mera decisão da autarquia ambiental. Além disso, a delimitação desse marco temporal é plenamente justificada em razão da inexistência, no que toca aos contratos de concessão anteriores a 2001, de delimitação clara e precisa da APP no entorno de reservatórios de água, o que só ocorreu após a vigência de resoluções do CONAMA. Por isso, caso fosse exigido do concessionário a proteção de APP em elevada extensão em razão de legislação superveniente à assinatura do contrato, haveria quebra da equação econômico-financeira, com repasse desses encargos, certamente, aos consumidores. Por isso, considerando que tanto o art. 4º, § 6º, da Lei nº 4.771/65, na redação conferida pela MP nº 2.166/01, como o art. 5º, caput, da Lei nº12.651/12, impuseram ao empreendedor o dever de desapropriar áreas para a caracterização de APP no entorno de usinas hidrelétricas, elaborou-se regra específica para os contratos antigos, de modo a assegurar a devida proteção ao meio ambiente, ainda que em patamar inferior ao geral. Eis, no ponto, as lições de Priscila Santos Artigas e Maria Clara R. A. Gomes Rosa, in verbis: “(…) é preciso considerar que a formação de reservatórios artificiais e a implementação de Áreas de Preservação Permanente, ao tratar-se de empreendimentos hidrelétricos, decorrem de uma concessão pública ou autorização para o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica (bem público da União, conforme art. 20, X, da Lei Maior). Por decorrência, a implantação do empreendimento é revestida de um equilíbrio econômico-financeiro próprio dos contratos administrativos, que deve ser garantido em prol do ‘princípio da preservação das condições de exequibilidade fática e jurídica do objeto originalmente contraídas pelo co-contratante.’ (Guimarães, 2003: 257). Nesse passo, é certo que os contratos de concessão pública são passíveis de revisão, quando no decorrer da relação contratual, surge um fator que pode gerar o seu desequilíbrio. Assim, em sendo imposta a obrigação de se implantar Áreas de Preservação Permanente, aumentando o custo do empreendimento, a busca pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão se dá com a revisão da tarifa de energia. Ocorre que o aumento na tarifa é repassado ao consumidor, que é quem de fato, suporta tal encargo. Portanto, o art. 62 do atual Código Florestal resolve esses impasses, na medida em que estabelece que ‘a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.’ Tal regra vai ao encontro dos interesses ambientais, sociais e econômicos. De fato, preserva o meio ambiente na medida em que estabelece a conservação do entorno de reservatório artificiais; pacifica os conflitos sociais, pois tais áreas já são comumente consideradas artificiais; pacifica os conflitos sociais, pois tais áreas já são comumente consideradas ‘de segurança’ para os reservatórios artificiais, significando pouco ocupação residencial nas mesmas; e evita a ruptura da estabilidade dos contratos administrativos de concessão pública, mantendo o valor das tarifas originariamente previstas” (In: ARTIGAS, Priscila Santos; ROSA, Maria Clara R. A. Gomes. Art. 62. In: MILARÉ, Édis; MACHADO, Paulo Affonso Leme (Coords.). Novo Código Florestal: comentários à Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, à Lei 12.727, de 17 de outubro de 2012 e ao Decreto 7.830, de 17 de outubro de 2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 451-452 – destaques não originais). Por todas essas razões, há de se concluir que a APP no entorno da UHE de Ilha Solteira é regulada pelo art. 62 da Lei nº 12.651/12, compreendida como a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum. II.3 – DO PLEITO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA EM APP. INEXISTÊNCIA DE INTERVENÇÕES ANTRÓPICAS QUE IMPEDEM A REGENERAÇÃO DA VEGETAÇÃO NATIVA. ANÁLISE PERICIAL IN LOCO QUE CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA ÁREAS CONSTRUÍDAS Uma vez delimitada a extensão da APP, cumpre averiguar acerca da existência, ou não, dos danos alegados na inicial. Nesse aspecto, o laudo pericial acostado no ID 278648420 foi enfático ao assinalar a inexistência de intervenções humanas na APP delimitada à luz do art. 62 da Lei nº 12.651/11. Consoante parecer técnico indicado no item 6.4 do laudo, concluiu o expert o seguinte: “6.4 Parecer técnico: Após a implantação dos pontos delimitadores da APP, realizou-se vistoria nos limites e não foram encontradas intervenções humanas que impeçam a regeneração natural no local auto da infração, conforme demonstrado no Anexo 4” (destaques não originais). O Anexo 4 do laudo pericial, ademais, traz as fotografias da área indicando que na APP compreendida à luz do nível operativo normal (cota 328,00m) e a cota máxima maximorum (cota 329,00m) não há edificações ou intervenções humanas que impedem a regeneração da vegetação nativa. Portanto, de acordo com a legislação atual não há espaço para determinação de regeneração da área, pelo simples fato de que não foram constatadas intervenções indevidas. Vale frisar que o MPF e o IBAMA, com a impugnação ao laudo pericial, não pretendiam demonstrar a existência de intervenções antrópicas na faixa da APP delimitada pelo art. 62 da Lei nº 12.651/12. Ao contrário, pretendiam modificar o critério da APP e apontar a existência dessas intervenções com base em parâmetros outros já rejeitados ao longo da presente demanda. Assim, essas impugnações não teriam o condão de alterar as conclusões do expert no que tange à inexistência de intervenções na faixa de APP fixada nestes autos. É, portanto, o caso de rejeição do pedido de recuperação da área. II.4 – DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS IRRECUPERÁVEIS A tutela do meio ambiente exige, sempre que possível, a recuperação de áreas degradadas, ganhando primazia, pois a concessão de tutela específica. Não sendo possível o retorno ao status quo ante, abre-se espaço para a tutela pelo resultado prático equivalente, é dizer, pela adoção de medidas cuja concretização tragam certa equivalência quanto ao que deveria ser prestado. Somente se frustradas as opções acima abre-se espaço para à tutela ressarcitória com a condenação em pecúnia. Essas são as lições, por exemplo, de Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidieiro e Sérgio Cruz Arenhardt, para quem “A tutela específica do direito material encontra acentuada prioridade dentro do direito brasileiro. Daí a razão pela qual o nosso Código de Processo Civil diz que a “obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente” (art. 499, CPC). A prestação de tutela pelo equivalente monetário há de ser a última solução de tutela jurisdicional do direito a ser oferecida ao demandante – deve ser prestada apenas se “impossível” a obtenção da “tutela específica” ou do “resultado prático equivalente” (In: Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 4a. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018). No caso em comento, pleiteia-se a condenação “ao pagamento de indenização quantificada em perícia ou por arbitramento desde Juízo Federal, correspondente aos danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis nas áreas de preservação permanente irregularmente utilizadas pelos réus”. A inicial, pois, nos exatos limites indicados pela legislação de regência, postula pela conversão da obrigação de fazer em obrigação de pagar em caso de inviabilidade daquela. A procedência do pedido, no particular, demandaria a comprovação específica de que os danos são irrecuperáveis. Para tanto, seria necessário demonstrar a inviabilidade de recomposição da APP com a vegetação nativa e a impossibilidade fática de remoção das construções. Assim, como o pedido de recuperação da área degradada não tem razão de ser em virtude do reconhecimento de que inexiste, atualmente, intervenção antrópica na APP regulada à luz do art. 62 da Lei nº 12.651/12, descabe o acolhimento do pleito. Ainda que, antes, houvesse intervenção humana quando a APP era delimitada de uma outra forma, tal questão é irrelevante ao deslinde, porquanto agora tem-se como aplicável a novel legislação. II.5 – DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO IBAMA E DA MUNICÍPIO QUANTO À FORMA DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL Postula-se, na petição inicial, a condenação do IBAMA e do Município no qual localizado o imóvel a realização de “fiscalização diuturna, ostensiva e ininterrupta em toda a APP”, notadamente mediante a delimitação física da APP com a afixação de placas informativas e a partir de fiscalizações mensais com encaminhamento de periódicos relatórios a este Juízo. Contudo, descabe a este Juízo determinar o modo pelo qual os entes federados devem exercer a fiscalização ambiental, tanto quanto à periodicidade de sua atuação como em relação aos mecanismos necessários ao desempenho do poder de polícia. Primeiramente, considerando que o pedido de exercício do poder de polícia se fundava na omissão que deu causa aos alegados danos na inicial, a constatação de que, agora, não há danos na APP, prejudica a questão atinente à suposta omissão dos órgãos ambientais. Ademais, o poder de polícia, enquanto atividade voltada a limitação ou disciplina de direitos individuais e coletivos por razões de interesse público, é dotado do atributo da discricionariedade, pelo qual à Administração Pública é outorgada a escolha sobre o modo e a forma de seu exercício. Consoante salienta Maria Sylvia Zanella di Pietro, a lei, como regra, “deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia será discricionário” (In: Direito Administrativo. 19a. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 130). Nessas hipóteses, conquanto não se faculte à Administração Pública a possibilidade de não agir, sob pena de vilipêndio à indisponibilidade do interesse público, a eleição do meio de atuação e sua periodicidade, como regra, incluem-se no mérito administrativo. Em outras palavras, a Administração Pública tem o dever de exercer o poder de polícia e, quanto a isso, não pode dispor. No entanto, a eleição da forma de atuação é matéria sujeita ao juízo discricionário do poder público. Apenas em casos excepcionais e ante prova manifesta de inércia do administrador pode o Poder Judiciário determinar certa forma de exercício do poder de polícia. Esse entendimento já foi manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo do seguinte julgado: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. REFORMA DE ESCOLA EM ESTADO PRECÁRIO DE CONSERVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.8.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido (AgRg no ARE 886.710, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 19.11.2015 – destaques não originais). No caso presente, apesar da inegável relevância da tutela ambiental mediante obrigações de fiscalização de indevidas intervenções antrópicas em Áreas de Preservação Permanente – APP, não se verifica manifesta inércia do poder público quanto ao exercício do poder de polícia ambiental. Pelo contrário, o próprio ajuizamento da presente demanda decorreu de prévia atuação fiscalizatória dos órgãos ambientais. Com efeito, as ações civis públicas que tramitam neste Juízo sobre a temática ora em apreciação foram precedidas, como regra, de autos de infração lavrados pelo IBAMA dando conta da existência de intervenções indevidas em APP, com aplicação de multas, embargo e interdição da área na qual evidenciado o descumprimento da legislação ambiental. Veja-se que a instauração de inquérito civil público pelo MPF só teve início após a formal comunicação, pelo IBAMA, acerca dessas intervenções, daí que, aparentemente, o exercício do poder de polícia vem sendo regularmente exercício pela autarquia ambiental, não sendo necessário que o Poder Judiciário determine modo diverso de atuação, notadamente em razão da eficiência demonstrada até o momento. O fato de o IBAMA não ter adotado, após a lavratura dos autos de infração, as medidas judiciais necessárias à demolição de construções indevidas não significa que a fiscalização ambiental é falha. A adoção de medidas judiciais para impor aos proprietários o dever de reparar os danos é matéria posterior ao exercício em si da fiscalização e a cargo da Procuradoria-Geral Federal, órgão administrativo de representação judicial de autarquias e fundações federais, de modo que inexiste inércia do IBAMA em suas atividades fins. Além disso, a determinação de delimitação física da APP não encontra amparo legal. Como se sabe, a APP no entorno de reservatórios artificiais de água decorre de expressa previsão legal, independentemente de qualquer ato de vontade do poder público, tal como previsto no art. 4º, inciso III, art. 5º e art. 62 da Lei nº 12.651/12. O regime de proteção da APP é delineado entre os arts. 7º e 9º do Novo Código Florestal, com indicação precisa das obrigações do proprietário e das atividades que podem ser exercidas no local. Não é necessário, pois, que se proceda a uma delimitação física da área protegida, mediante a afixação de placas informativas, porquanto a lei é de conhecimento geral e ninguém se escusa de seu cumprimento (art. 3º da LINDB). Veja-se que, se a afixação de placas informativas fosse medida obrigatória para a proteção de APP, caberia à Administração Pública delimitar fisicamente não apenas a APP no entorno da UHE de Ilha Solteira, mas sim, em todo o território nacional, todas as áreas protegidas listadas na Lei nº 12.651/12, o que não se cogita. Embora seja possível argumentar que a afixação de placas informativas configure meio mais conveniente e eficaz de garantir a proteção da APP, a adoção dessa forma de proteção, quando necessária, deve ficar a cargo da Administração Pública que, em juízo de conveniência e oportunidade próprio do mérito administrativo, pode elencar tal forma de proteção como a mais adequada. Não cabe ao Poder Judiciário, no entanto, determinar que o administrador adote a afixação de placas informativas como meio mais eficiente de exercício do poder de polícia se não há obrigação legal que o imponha. Além disso, na particular situação dos autos, vê-se que a afixação de placas se torna medida desnecessária. O cerne da presente demanda reside, justamente, em intervenção antrópica em APP no interior de uma propriedade privada, mais precisamente uma residência utilizada para habitação ou lazer de determinadas pessoas. O acesso a essas áreas, como regra, é restrito ao próprio proprietário, que com o ajuizamento e julgamento da presente ação civil pública já detém específico conhecimento da extensão da área e do seu regime de proteção. Aparentemente, a afixação de placas informativas – voltadas, no mais das vezes, a informar o público em geral acerca do regime de proteção e determinada área – não atingiria seu objetivo precípuo de levar a informação a um número indeterminado de pessoas, mas apenas aos próprios proprietários. Por essas razões, considerando que não houve prova da ineficiência do poder de polícia ambiental e ante a inexistência de obrigação legal de afixar placas com a delimitação física da APP, descabe acatar o pleito. II.6 – DO PEDIDO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO Alega-se, nesse sentido, que o descumprimento de cláusula contratual que impõe o dever de respeito à legislação ambiental implicaria a necessária rescisão do contrato de concessão, o que deveria ser declarado pelo Poder Judiciário. Embora, por certo, tenha havido falha das concessionárias quando a APP era delimitada à luz do critério anterior ao art. 62 da Lei nº 12.651/11, a esta altura descabe acolher o pleito. Isso porque há alguns óbices ao entendimento sufragado na inicial. Primeiramente, eventual extinção de contrato de concessão por inexecução a cargo do concessionário configura o instituto da caducidade – e não o da rescisão –, tal como indicado no art. 35, inciso III, c/c art. 38 da Lei nº 8.987/95. Este último dispositivo prevê o seguinte: “Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (destaques não originais). Como se vê, a caducidade de contratos de concessão de serviço público, de que é exemplo o contrato de concessão de produção energia elétrica objeto destes autos, constitui, em princípio, ato precípuo do Poder Executivo, enquanto poder concedente na avença. O caput do art. 38 da Lei nº 8.987/95 deixa clara essa assertiva ao indicar que, ante o descumprimento do contrato, cabe ao poder concedente declarar a caducidade e extinguir o contrato ou, alternativamente, aplicar as sanções previstas no contrato. Além disso, o § 4º do mesmo art. 38 determina que a caducidade será declarada mediante decreto, a demonstrar que, como regra, a avaliação da necessidade de extinção do contrato por inadimplemento do concessionário fica a cargo do Poder Executivo. Eventual iniciativa do Poder Judiciário para determinar o encerramento de contrato de concessão por caducidade, independentemente de atuação da administração pública, somente pode ocorrer em casos excepcionais e desde que presente uma hipótese flagrante de inviabilidade de manutenção do contrato para a realização do interesse público que justificou a avença. Isso, contudo, não ocorre no presente caso. Embora seja inegável que os danos ambientais causados por inércia das concessionárias sejam graves, tal fato, por si só, não causou impactos severos na prestação do serviço de produção de energia elétrica, objetivo principal da avença entre as partes. Somente descumprimento de cláusula do âmago do contrato poderia ensejar, em tese, a declaração de caducidade, com todos os efeitos danosos daí advindos. Veja-se, que, nesses casos, a caducidade implicaria a imediata retomada do serviço pela Administração Pública, e não é preciso muito esforço para concluir pela inviabilidade, no cenário atual, de prestação do serviço diretamente pelo Estado. Haveria, lado outro, risco efetivo de descontinuidade de um dos serviços públicos mais básicos, cuja interrupção causaria impactos severos à coletividade. Além disso, o descumprimento de cláusula de contrato de concessão não implica, ipso facto, o reconhecimento de caducidade. É possível, em caso de inadimplemento de menor gravidade, a imposição de sanções administrativas. Essa compreensão foi muito bem externada por Celso Antônio Bandeira de Mello, nos seguintes termos: “72. O arrolamento dos casos que ensejam tal providência (art. 38, § 1º, I a VII) está indicado em termos da mais extrema latitude. Bem a demonstra a hipótese de “descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais e regulamentares concernentes à concessão” (inciso II). Sem embargo, conforme a lei, salvo no caso de transferência da concessão sem anuência do poder concedente – em que a declaração de caducidade é obrigatória –, nos demais casos, sua decretação, ou aplicação de sanções outras, ficará ‘a critério do concedente’, respeitadas as disposições contratuais (art. 38, caput). É obvio que esta “liberdade” conferida ao concedente é descabível e injurídica. Isto porque, a toda evidência, tratando-se de falta ou falha gravíssima, como, por exemplo, ‘perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido” (prevista no inciso IV do art. 38 em causa), a declaração de caducidade seria inadversavelmente obrigatória. De outro lado, se o descumprimento foi de pequena relevância, é claro a todas as luzes que não poderia ser decretada a caducidade, porque, em tal caso, a medida padeceria do vício de ‘falta de proporcionalidade” (In: Curso de direito administrativo. 32a. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 774). Por essas razões, improcede o pedido extinção do contrato de concessão por inadimplemento contratual, na medida em que os danos ambientais causados em momento anterior à vigência da Lei nº 12.651/12, apesar de relevantes, não atingiram o núcleo da prestação do serviço de geração de energia elétrica, não implicaram descontinuidade do serviço e não causaram danos relevantes aos consumidores. A aplicação de sanções, a cargo da Administração Pública, afigura-se, de fato, o caminho mais adequado para a hipótese, de modo que caberá ao poder concedente, sendo o caso, adotar as medidas administrativas necessárias a reprimir a conduta praticada. III – DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS (art. 487, inciso I, do CPC/15). Sem custas e sem honorários, à luz do art. 18 da Lei nº 7.347/85. Proceda-se à transferência do saldo remanescente do depósito judicial dos honorários periciais para a conta indicada pelo perito. Condeno a UNIÃO ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados, consoante tese fixada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.253.844/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 510). Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao eg. TRF/3ª Região com as cautelas de praxe e homenagens de estilo. Sentença sujeita a reexame necessário, ex vi do art. 19 da Lei nº 4.717/65. Com o trânsito em julgado e nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se. P.I. Jales, assinatura e data lançadas eletronicamente. ROBERTO LIMA CAMPELO JUIZ FEDERAL