Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 991812/MG (2025/0106604-1)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: REGINALDO LEAL
ADVOGADO: REGINALDO LEAL - MG188080
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: MARCIO FRANKLIN SANTOS MENDES
CORRÉU: ALAN DE OLIVEIRA COSTA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO MARCIO FRANKLIN SANTOS MENDES alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0000.24.520462-3/001). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. A defesa afirma que o réu deve ser absolvido por ausência de provas suficientes para concluir pela condenação ou desclassificada a conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Em sendo mantida a condenação, pugna para que a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada no patamar máximo de 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da reprimenda. O Ministério Público Federal, em parecer da Subprocuradora-Geral da República Mônica Nicida Garcia, opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela "concessão da ordem, de ofício, para que seja aplicado o redutor do §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 no seu patamar máximo e, por consequência, fixado o regime aberto" (fl. 671). Decido. I. Impossibilidade de absolvição ou desclassificação O Tribunal de origem, ao manter a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, considerou (fls. 16-17, grifei): Os milicianos atuantes na operação relataram que, durante patrulhamento em local conhecido pelo tráfico de drogas, se depararam com os acusados Márcio e Alan, que, ao perceberem a aproximação dos agentes, tentaram empreender fuga, vindo aquele a dispensar no solo uma barra de maconha e, esse, uma meia contendo papelotes de cocaína e pedras de crack (Relatos de fls. 07/08 e 09/10 de ordem 02, Histórico do Boletim de Ocorrência de fl. 20 de Ordem 02 e fl. 01 de Ordem 03 e Depoimentos de mídia). Nesse sentido eis o relatado pelo policial militar condutor da prisão em flagrante delito dos acusados: [...] Ademais, o investigador de polícia relatou que, em conversa com o pai do acusado Alan, ele lhe afirmou que o filho tinha envolvimento com o tráfico de drogas. Em meio a tudo isso, não se pode olvidar que a duplicidade de espécies e/ou a quantidade e/ou a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes constituem elementos mais do que suficientes para evidenciar a destinação mercantil das drogas. Em tempo, saliento que para a configuração do delito de tráfico não é indispensável que o agente seja surpreendido no ato da comercialização da droga, o que pode ser confirmado pelo acervo probante, como na espécie. E mais, mesmo que o acusado seja usuário de droga, tal condição é perfeitamente compatível com o tráfico, e, inclusive, muito comum, não sendo essa alegação, diante de tudo o que já foi colocado, suficiente para rechaçar as evidências de traficância. Além disso, não há razão para se duvidar da palavra dos policiais ouvidos nos autos, uma vez que não foram carreadas provas, tão pouco indícios, de que eles tenham interesse em deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Além do que, seus depoimentos foram prestados na fase judicial e encontram respaldo nas demais provas carreadas aos autos. Asseverou o Desembargador relator que, "comprovadas nos autos a materialidade e a autoria, bem como demonstrada a destinação mercantil das substâncias entorpecentes, a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito de uso" (fl. 18, grifei). Concluíram as instâncias de origem, dessa forma, haver elementos concretos e coesos o bastante para ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Aliás, no tocante à valoração dos depoimentos prestados pelos policiais, é de salutar importância registrar o entendimento desta Corte Superior de que "a eficácia probatória do testemunho da autoridade policial não pode ser desconsiderada tão somente pela sua condição profissional, sendo plenamente válida para fundamentar um juízo, inclusive, condenatório" (HC n. 485.765/TO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 28/2/2019, grifei). Por essas razões, mostra-se inviável a sua absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. Ademais, não há como se olvidar que, para entender-se pela absolvição do paciente ou pela desclassificação da conduta, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. II. Minorante O Tribunal de origem considerou indevida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos termos que seguem (fl. 19, grifei): A MMª. Juíza a quo, que detém uma visão mais privilegiada acerca das circunstâncias e condições que envolvem os fatos, nos limites do seu convencimento e do carácter extremamente subjetivo do exame de tal critério, de forma razoável e em consonância com os elementos extraídos dos autos, considerou “que, em relação a Alan, este foi condenado por tráfico, inclusive, recentemente por esta magistrada e, em relação ao denunciado Márcio, tendo em vista o local em que este foi abordado, resta demonstrado que este se dedicava à atividade criminosa, mesmo porque o referido local sabidamente é dominado por facção criminosa, não sendo crível que este estivesse vendendo drogas ali sem ser subordinado ao maior traficante da região”. Acrescente-se, 20 (vinte) microtubos contendo cocaína e 15 (quinze) pedras de crack estavam em poder do réu Alan e uma barra de maconha, pesando 400g (quatrocentos gramas), estava em poder do réu Márcio, diversidade de espécies e quantidade considerável de drogas, que, no contexto, apontam no sentido da dedicação à atividade ilícita de tráfico. Circunstâncias essas, também, que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, bem como a imposição de um regime prisional mais rigoroso, o fechado. Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, essencialmente, na quantidade e na variedade da droga apreendida e no local em que o acusado foi preso. Tais circunstâncias levaram à conclusão de que o paciente seria dedicado a atividades criminosas. Contudo, o fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual. Já no que concerne ao argumento relativo à quantidade de drogas, observo que, além de não haver sido exagerada a apreensão (400 g de maconha), em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: [...] 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. [...] Assim, uma vez que, no caso, a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima. Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida ao ora paciente, a fim de aplicar, em seu favor, o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a diminuição no patamar máximo de 2/3, haja vista se tratar de réu primário e a quantidade de droga não ser tão expressiva. III. Nova dosimetria Diante do acima exposto, deve ser realizada nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa (fl. 30). Na segunda etapa, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena foi reduzida em 1/6, perfazendo 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, motivo pelo qual fica a sanção do réu fixada em 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e apreendido com quantidade não expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. IV. Dispositivo À vista do exposto, concedo em parte a ordem, somente para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ