Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2203316/RS (2025/0089122-6)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: CAINA FRANCISCO DE SOUZA DE OLIVEIRA
ADVOGADO: FELIPE PINHEIRO PRESTES - RS125266
DECISÃO O Ministério Público Federal, ao se manifestar nos autos, elaborou o relatório a seguir transcrito (e-STJ fls. 419/420): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Especial Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, fundamentado no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República, em cujas razões recursais alega violação ao artigo 619, do Código de Processo Penal, e artigo 33, §4º da Lei 11.343/06. Conforme consta dos autos, Caina Francisco de Souza de Oliveira foi condenado em primeira instância à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Após recurso defensivo, sobreveio acórdão que deu parcial provimento ao apelo para aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, em decisão assim ementada: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. DO PREQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. MATERIALIDADE E AUTORIA. Diante das provas dos autos, somado à palavra dos policias militares, não há falar em absolvição do acusado por insuficiência probatória no que tange ao delito de tráfico de drogas, razão pela qual vai mantida a condenação nos exatos termos da sentença condenatória. No caso dos autos, os policiais militares efetuaram a abordagem do ora apelante em via pública, ocasião em que apreenderam cerca de 112,20g de crack, 1g de crack, R$ 1025,00 em espécie e um telefone celular. O réu informou que faria o transporte de entorpecentes em razão de estar passando por dificuldades financeiras. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado para o acusado. Vencido o relator, a minorante fora reconhecida em sua fração máxima, qual seja, 2/3. A pena privativa de liberdade fora redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. A pena de multa resta estabelecida em 167 dias-multa, à razão mínima legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena imposta; e (b) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo vigente ao tempo do crime. 3. ISENÇÃO OU REDUÇÃO PARA 10 DIAS-MULTA. Eventual dificuldade financeira do réu não autoriza a isenção da pena de multa, que é de aplicação obrigatória, prevista expressamente no tipo penal incriminador - artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06. 4. PREQUESTIONAMENTO. Os dispositivos foram prequestionados, sendo dispensada a manifestação expressa sobre cada artigo de maneira separada. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (e-STJ fl. 339) O MP/RS opôs embargos de declaração (e-STJ fls. 349/354), que foram rejeitados (e-STJ fls. 369). Inconformado, o MP/RS interpôs recurso especial (e-STJ fls. 375/386)), no qual postula a admissão do recurso especial e seu posterior provimento para o efeito de reformar o acórdão objurgado, com o restabelecimento da condenação imposta no Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capão da Canoa. Contrarrazões às e-STJ fls. 392/396. Recurso admitido na origem (e-STJ fls. 399/403). Ao final, emitiu parecer pelo improvimento do recurso. É o relatório. Decido. Analiso, em primeiro lugar, a apontada violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. E, ao fazê-lo, verifico não assistir razão ao Ministério Público. A leitura do acórdão recorrido evidencia que houve exaustivo exame das questões referentes à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo havido inclusive divergência com relação ao quantum que deveria ser utilizado. Ou seja, todos os requisitos foram devidamente examinados. Ao final, concluiu o voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fl. 344): Na espécie, o acusado é primário, não possui maus antecedentes e, atualmente, não responde a outros expedientes na órbita criminal (evento 3, CERTANTCRIM1), inexistindo prova segura e escorreita de que se dedique às atividades criminosas ou de que integre facção criminosa, pelo que possível a aplicação da redutora em comento na fração máxima. Em que pese a natureza deletéria da substância apreendida, não parece estar o recorrente, absolutamente primário, a se dedicar ao tráfico de drogas recorrentemente. Por tal razão e porque preenchidos os demais requisitos legais, adoto a fração de 2/3 pelo tráfico privilegiado. Desse modo, os pontos tidos por omissos pelo Parquet, a toda evidência, foram rechaçados automaticamente pela robustez dos fundamentos utilizados, não sendo necessário que fossem enfrentadas todas as alegações da parte de forma pormenorizada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 386, III e IV, DO CPP. NEGATIVA DE VIGÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492/1986. NORMA PENAL EM BRANCO. DESNECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. NORMATIVO DO BACEN. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVADO MONTANTE EVADIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CONSEQUÊNCIAS. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há violação do art. 619 do CPP quando o acórdão do tribunal de origem enfrenta todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia. 2. Não há falar em ausência de fundamentação da decisão que demonstra a ocorrência de fato delituoso, ainda que utilizada a técnica da fundamentação per relationem, desde que a matéria tenha sido abordada pelo órgão julgador com a menção a fundamentos próprios. 3. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pelas partes em defesa da tese que sustentam, devendo apenas enfrentar as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da demanda. (...) 15. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1463883/PR, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021.) Em suma, as teses referidas pela acusação não teriam o condão de afastar a conclusão alcançada pela Corte a quo, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. Com relação ao mérito, melhor sorte não socorre ao recorrente. Ressalto que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. Acerca do tema, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Recebeu o julgado esta ementa: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp 1887511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.) A partir dos trechos acima transcritos, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise de questões fático-probatórias dos autos, reconheceu a inexistência de elementos de provas suficientes a indicar a dedicação do agravado a atividades criminosas, razão pela qual aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Desse modo, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). Nesse sentido, mutatis mutandis: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DÚVIDA SOBRE A AUTORIA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1. O Tribunal de origem, após minuciosa análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, produzido sob o crivo do contraditório, pela inexistência de suficientes elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravado. Vale dizer, a Corte de origem teve dúvida - devidamente fundamentada pela desarmonia da palavra das vítimas com os depoimentos prestados pelas outras testemunhas - acerca da efetiva autoria do delito. 2. A desconstituição da conclusão alcançada pelo TJMG, afirmar que houve, sim, a prática dos atos libidinosos indicados entre as vítima e o recorrido, implicaria o reexame das provas acostadas aos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravos regimentais não providos. (AgRg no AREsp 703.821/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negar provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO