Recurso Especial 5001308-39.2020.4.03.6119 - STJ

Recurso Especial 5001308-39.2020.4.03.6119 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Protocolo de Petição

15/05/2025, 16:27

Baixa Definitiva

13/05/2025, 14:13

Trânsito em julgado

13/05/2025, 14:13

Petição (Petição (outras))

31/03/2025, 15:21

Protocolo de Petição

31/03/2025, 15:03

Publicação

31/03/2025, 00:45

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/03/2025, 01:30

Publicacao/Comunicacao Intimação AgRg no REsp 2101905/SP (2023/0368120-1) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: MARIA ANTONIA CABRAL AGRAVANTE: ROQUE ESTEBAN ORELLANA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 20/03/2025 a 26/03/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

28/03/2025, 00:00

Ato ordinatório

27/03/2025, 14:50

Não-Provimento

26/03/2025, 23:59

Publicação

27/02/2025, 01:02

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

26/02/2025, 01:31

Publicacao/Comunicacao Intimação AgRg no REsp 2101905/SP (2023/0368120-1) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: MARIA ANTONIA CABRAL AGRAVANTE: ROQUE ESTEBAN ORELLANA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEXTA TURMA, Sessão Virtual do dia 20/03/2025 00:00:00, com encerramento no dia 26/03/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

26/02/2025, 00:00

Inclusão em pauta

25/02/2025, 14:21

Conclusão (para decisão)

10/02/2025, 17:17

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•28/03/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2101905/SP (2023/0368120-1) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO RECORRENTE: MARIA ANTONIA CABRAL RECORRENTE: ROQUE ESTEBAN ORELLANA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARIA ANTONIA CABRAL e ROQUE ESTEBAN ORELLANA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO (Embargos Infringentes e de Nulidade n. 5001308-39.2020.4.03.6119). Consta dos autos que os recorrentes foram condenados, em primeiro grau, nos seguintes termos (e-STJ fls. 318/342): a) a ré MARIA ANTONIA CABRAL, atualmente presa, à pena privativa de liberdade 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, uma vez que não visualizo elemento dos autos para majoração do valor do dia-multa, em razão da condenação pelo crime descrito no artigo 33, “caput”, c. c., artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006; b) o réu ROQUE ESTEBAN ORELLANA, atualmente preso, à pena privativa de liberdade em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, uma vez que não visualizo elemento dos autos para majoração do valor do dia-multa, em razão da condenação pelo crime descrito no artigo 33, “caput”, c. c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da Defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 705/707): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ARTIGO 28-A DO CÓDIDO DE PROCESSO PENAL. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O oferecimento de acordo de não persecução penal não é direito público subjetivo do acusado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. 2. A sistemática prevista pela Lei nº 13.964/2019 inclui no §14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal a possibilidade de, no caso de recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, o investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do artigo 28 do mesmo Código. A redação do artigo 28 do Código de Processo Penal também foi alterada pela Lei nº 13.964/2019. Contudo, em decisão monocrática proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.299, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial, de modo que permanece sendo aplicada a redação anterior do dispositivo. Assim, o magistrado a quo assentiu na justificativa apresentada pelo Ministério Público para o não oferecimento do acordo de não persecução penal, e por isso deixou remeter os autos à Procuradoria Regional da República. 3. A norma que regula o acordo de não persecução penal traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal). Todavia, uma vez que houve a recusa em audiência por parte do representante do Ministério Público Federal quanto ao acordo de não persecução penal, a defesa deveria ter se insurgido em suas alegações finais orais, portanto naquela oportunidade e requerido fosse determinado o encaminhamento do feito ao Procurador Geral da República, nos termos do artigo 28 do CPP, em sua redação originária, mas não o fez. Ao assim proceder, a questão restou preclusa, o que impede sequer a análise por este Tribunal quanto ao cabimento da proposta de acordo de não persecução penal neste momento processual, ou se nas hipóteses de denúncias oferecidas após a vigência da Lei nº 13.964/2019 é cabível a entabulação do acordo no curso do processo. 4. Preliminar não conhecida. 5. Pena-base fixada de acordo com a quantidade e natureza da droga apreendida. 6. Os réus fazem jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associaram, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização. 7. Pena definitiva de ambos os réus fixada em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 8. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. Regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 10. Quanto aos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para a decretação da prisão preventiva, verifico que não houve alterações significativas em relação às condições anteriores, em que a prisão se revelou necessária, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a decretação da medida, de modo que a prisão preventiva deve ser mantida. Desse modo, não se verifica ilegalidade na manutenção da custódia cautelar, considerando que o impetrante não comprovou qualquer alteração das circunstâncias fáticas que a ensejaram. 11. Nos termos do artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, os réus devem ser mantidos presos provisoriamente, compatibilizando-se, no entanto, com o regime menos gravoso de execução da pena (semiaberto). 12. Apelação da defesa parcialmente provida. Foram opostos embargos infringentes e de nulidade pelos ora recorrentes, que foram providos pelo Tribunal de origem, conforme acórdão cuja ementa colaciona-se abaixo (e-STJ fl. 1.026): PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, C/C O ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/06. ANFETAMINA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Em sede de embargos infringentes, o reexame do mérito da apelação criminal fica restrito ao ponto de divergência entre os julgadores. Verifica-se que o dissenso diz respeito à aplicação da fração de exasperação da pena-base em relação à quantidade e à natureza da droga apreendida. 2. Aplicação da exasperação da pena-base na fração de 1/5 (um quinto), valorando negativamente a vetorial das circunstâncias do crime concernente à quantidade e natureza da droga apreendida e considerando neutras as demais circunstâncias judiciais aplicáveis na primeira fase da dosimetria. 3. Embargos infringentes providos. Neste recurso especial, os recorrentes requerem: a) seja determinada a remessa dos autos à instância superior do Ministério Público, para revisão da decisão que negou a propositura do Acordo de Não-Persecução Penal aos recorrentes; e b) a aplicação de fração superior em relação à minorante do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), conforme e-STJ fls. 1.045/1.053: (...) Diante disso, fazem jus os Recorrentes à reforma do v. acórdão de modo que seja determinada a remessa dos autos à Instância Superior do órgão acusatório para revisão da decisão que negou a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, o que se requer desde já. (...) Dessa forma, não há que se falar que a conduta ora analisada revela maior gravidade de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena em fração superior e nem mesmo que o v. acórdão fundamentou a contento seu entendimento. (...) Contrarrazões ao recurso especial em e-STJ fls. 1.057/1.077. Decisão de admissibilidade do recurso especial em e-STJ fls. 1.079/1.083. Parecer do Ministério Público Federal em e-STJ fls. 1.100/1.109. É o relatório. Decido. Entendo que o presente recurso especial não deve ser conhecido. Senão vejamos. No que tange a ambos os pleitos formulados no presente recurso especial, verifica-se da fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem que o acórdão recorrido apresenta entendimento que se coaduna com o a jurisprudência deste Superior Tribunal, o que atrai a incidência da súmula n. 83 desta Corte Superior, cujo enunciado assim prevê: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Colaciona-se dois precedentes relacionados a ambos os pleitos defensivos apresentados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES E EXPLOSIVOS. NEGATIVA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REMESSA AUTOMÁTICA DOS AUTOS PARA A INSTÂNCIA DE REVISÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28-A, § 14, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 28, CAPUT, DO MESMO DIPLOMA NORMATIVO, CUJA REDAÇÃO A SER OBSERVADA É AQUELA ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 13.964/2019. MEDIDA CAUTELAR NA ADI N. 6.298/DF QUE SUSPENDEU A EFICÁCIA DA NOVA REDAÇÃO LEGAL. PEDIDO DE REVISÃO A SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO, O QUAL PODERÁ REJEITAR O ENVIO DOS AUTOS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS PARA A CELEBRAÇÃO DO AJUSTE. NECESSIDADE DE CONFERIR EFETIVIDADE À DECISÃO PROFERIDA PELA SUPREMA CORTE. REMESSA NEGADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. CONDUTA CRIMINAL HABITUAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que cabe ao Ministério Público avaliar, fundamentadamente, se é cabível, no caso concreto, propor o acordo de não persecução penal. Desse modo, o referido negócio jurídico pré-processual não constitui direito subjetivo do investigado. 2. A Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 14º no art. 28-A do Código de Processo Penal, garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público nas hipóteses em que a acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de acordo. A norma condiciona o direito de revisão à observância da forma prevista no art. 28 do Código de Processo Penal, cuja redação a ser observada continua sendo aquela anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, tendo em vista que a redação dada pela nova lei está com a eficácia suspensa em razão da concessão de medida cautelar, pelo Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, nos autos da ADI n. 6.298/DF. 3. Assim, ao se interpretar conjuntamente os arts. 28-A, § 14, e 28, caput, ambos do Código de Processo Penal, chega-se às seguintes conclusões: a) Em razão da natureza jurídica do acordo de não persecução penal (negócio jurídico pré-processual) e por não haver, atualmente, normal legal que impõe ao Ministério Público a remessa automática dos autos ao órgão de revisão, tampouco que o obriga a expedir notificação ao investigado, poderá a acusação apresentar os fundamentos pelos quais entende incabível a propositura do ajuste na cota da denúncia; b) Recebida a inicial acusatória e realizada a citação, momento no qual o acusado terá ciência da recusa ministerial em propor o acordo, cabe ao denunciado requerer (conforme exige o art. 28-A, § 14, do CPP) ao Juízo (aplicação do art. 28, caput, do CPP, atualmente em vigor), na primeira oportunidade dada para a manifestação nos autos, a remessa dos autos ao órgão de revisão ministerial; c) Uma vez exercido o direito de solicitar a revisão, cabe ao Juízo avaliar, com base nos fundamentos apresentados pelo Parquet, se a recusa em propor o ajuste foi motivada pela ausência de algum dos requisitos objetivamente previstos em lei e, somente em caso negativo, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral. É dizer, o Juízo, abstendo-se de apreciar o mérito ministerial (o qual pode ser verificado, por exemplo, quando o pacto não for celebrado tão somente em razão de não ser necessário e suficiente para a prevenção do crime), poderá negar o envio dos autos à instância revisora caso constate que os pressupostos objetivos para a concessão do acordo não estão presentes, pois o simples requerimento do acusado não impõe a remessa automática do processo, em consonância com a interpretação extraída do art. 28 caput, do Código de Processo Penal, e a ratio decidendi da cautelar deferida na ADI n. 6.298/DF. De fato, autorizar a imediata remessa dos autos após simples pedido da Parte esvaziaria a decisão proferida pela Suprema Corte na referida ADI, a qual teve por objetivo justamente evitar o extremo impacto na autonomia e gestão administrativa e financeira do Ministério Público em razão do envio de milhares de pedidos de revisão. 4. No caso em exame houve ilegalidade, porque a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça foi negada pelo Juízo processante porque Réu é reincidente e reitera na prática criminosa, o que impede o Ministério Público de propor acordo de não persecução penal, nos exatos termos do inciso II do § 2º do art. 28-A do Código Penal, afastando de plano a alegação de constrangimento ilegal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 181.537/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. PRESENÇA DE MENORES. SÚMULA N. 83/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". CONTRATAÇÃO PARA TRANSPORTE ESPORÁDICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE OS ACUSADOS INTEGRAVAM GRUPO CRIMINOSO. REDIMENSIONAMENTO. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Tendo-se em conta que, efetivamente, os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial foram impugnados, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. A prática do delito na presença de menores e a quantidade de droga apreendida, tratando-se de 51,545 Kg de cocaína, são fundamentos aptos ao incremento da pena-base, o qual não se revela desproporcional, considerando-se o livre convencimento vinculado do julgado. Incidência da súmula n. 83/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o fato de o agente haver atuado como "mula" no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos. (REsp 1365002/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 11/09/2017). 4. Deve ser aplicada a minorante do tráfico privilegiado se não houve a demonstração concreta do envolvimento dos acusados, de modo estável e permanente, com grupo criminoso, assim como no caso, no qual, conforme os elementos fáticos delineados nos autos, os sentenciados, que são primários e possuem bons antecedentes, foram angariados e contratados para o transporte esporádico da droga, serviço pelo qual receberiam o valor de mil dólares por mala, tendo a proposta sido aceita diante da situação de vulnerabilidade da família. 5. A condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/4, pois, mesmo como transportadores e premidos de necessidade, os acusados se deixaram cooptar pelo tráfico. 6. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto, fixado na origem para 4 sentenciados, para não se inocorrer em reformatio in pejus, aplicando-se o mesmo regime para os demais corréus nos termos do art. 580 do CPP e por não ter havido a indicação de fundamentação específica na origem para justificar a fixação de regime mais gravoso. 7. Não havendo, nos autos, informações suficientes a respeito da duração da custódia cautelar para a aplicação da detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP, essa deve ser pleiteada e analisada pelo Juízo de Execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea 'c', da LEP. 8. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, haja vista o quantum da pena aplicada, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 9. Agravo regimental provido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para fixar as penas de ALFREDO COPATITI HUAYLLA, MARIA HUAYLLA QUISPE, SÔNIA COPATITI HUAYLLA e FLANKLIN JAIMEZ ALVAREZ em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 582 dias-multa;e de HERLÍNDA COPATITI HUAYLLA, CINDIA COPATITI HUAYLLA e JULIA COPATITI HUAYLLA em 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 606 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 1.834.952/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

05/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: MARIA ANTONIA CABRAL, ROQUE ESTEBAN ORELLANA APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001308-39.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI APELANTE: MARIA ANTONIA CABRAL, ROQUE ESTEBAN ORELLANA APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: APELANTE: MARIA ANTONIA CABRAL, ROQUE ESTEBAN ORELLANA APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Acordo de Não Persecução Penal A Defensoria Pública da União (DPU) alega que requereu, em memoriais, a propositura de acordo de não persecução penal nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP) e que a recusa do Ministério Público Federal que oficia junto ao primeiro grau de jurisdição origem, ainda que validada pelo Juízo sentenciante, não teria sido devidamente fundamentada (id. 141378042, p. 3/8), requerendo seja determinado o encaminhamento do feito ao Procurador Geral da República (2ªCâmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal), na forma da súmula 696, do STF, aplicável, segundo as razões da defesa, analogicamente, e do art. 28, do CPP na sua redação originária, com a finalidade de oferecer acordo de não persecução criminal, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. Sustenta que os apelantes preenchem os requisitos do artigo 28-A do CPP e que deve ser reconhecida a inidoneidade das justificativas apresentadas pelo Ministério Público Federal, de que almejava condenação com pena definitiva superior a 4 (quatro) anos e que a gravidade em abstrato do delito denotaria não ser suficiente para a prevenção e para a repressão do crime. No caso em análise, logo de saída já se verifica uma incoerência nas razões da defesa, a qual alega que a recusa do Ministério Público Federal não teria sido devidamente fundamentada e logo adiante, sustenta que as justificativas apresentadas pelo Parquet, ainda que acolhidas pelo magistrado "a quo" deve ser reconhecidas como inidôneas. Portanto, evidentemente que houve fundamentação. Se essa não agradou à defesa, isso não justifica pedir reconhecimento de inidoneidade dos argumentos lançados pela acusação. O instituto do acordo de não persecução penal foi incluído no Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, pela Lei nº 13.964/2019, com a seguinte redação: "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. [...]" No mais, destaco que o artigo 28-A, em seu parágrafo primeiro, prevê expressamente que "Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto". E, independentemente de se considerar a pena em abstrato ou em abstrato, o oferecimento de acordo de não persecução penal não é direito público subjetivo do acusado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. Neste sentido já decidiu o STJ no AgRg no RHC 74.464/PR, que tratava da suspensão condicional do processo, compreendendo-a não como um direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada. Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado para o instituto do ANPP, já que ambos têm o mesmo caráter de instrumento da Justiça Penal consensual. O Ministério Público não é obrigado a ofertar o acordo, pois a ele compete avaliar a aptidão e suficiência do mesmo para reprovação e prevenção do crime, observado que, na hipótese de não oferecimento, o órgão fundamente a razão pela qual está deixando de fazê-lo. No caso, como já mencionado, o Ministério Público apresentou justificativa para o não oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, qual seja, a de que não haveria interesse por parte da acusação, uma vez que buscava a cominação de pena superior a quatro anos à ré, ora paciente. A sistemática prevista pela Lei nº 13.964/2019 inclui no §14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal a possibilidade de, no caso de recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, o investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do artigo 28 do mesmo Código. A redação do artigo 28 do Código de Processo Penal também foi alterada pela Lei nº 13.964/2019, para a que segue: "Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei." Contudo, em decisão monocrática proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.299, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial, de modo que permanece sendo aplicada a redação anterior do dispositivo, qual seja: "Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender." Assim, o magistrado a quo assentiu na justificativa apresentada pelo Ministério Público para o não oferecimento do acordo de não persecução penal, e por isso deixou remeter os autos à Procuradoria Regional da República. Insta salientar ainda que a norma que regula o acordo de não persecução penal traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal). Todavia, uma vez que houve a recusa em audiência por parte do representante do Ministério Público Federal quanto ao acordo de não persecução penal, a defesa deveria ter se insurgido em suas alegações finais orais, portanto naquela oportunidade e requerido fosse determinado o encaminhamento do feito ao Procurador Geral da República, nos termos do artigo 28 do CPP, em sua redação originária, mas não o fez. Ao assim proceder, a questão restou preclusa, o que impede sequer a análise por este Tribunal quanto ao cabimento da proposta de acordo de não persecução penal neste momento processual, ou se nas hipóteses de denúncias oferecidas após a vigência da Lei nº 13.964/2019 é cabível a entabulação do acordo no curso do processo. Em razão disso, não conheço da preliminar. DO MÉRITO Não houve impugnação quanto à autoria ou a materialidade do delito previsto nos arts. 33, caput, c. c. art. 40, I, da Lei n° 11.343, pelo que são incontroversas. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. Na sentença o magistrado "a quo" assim se pronunciou: "MATERIALIDADE A materialidade do crime previsto no artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, está cabalmente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (ID 28439142 - fl. 16), pelos laudos preliminares de constatação (ID 28439145 - fls. 18/20 e 21/23) e pelos laudos definitivos (Ids 30025327 e 30025339), os quais concluíram, definitivamente, ser os materiais submetidos a exame anfetamina, substância entorpecente relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes (Lista F1) de uso proscrito no Brasil e causadora de dependência física ou psíquica. Ademais, a espécie da substância apreendida com os denunciados: anfetamina; com massa líquida total de 11.241g (onze mil duzentos e quarenta e um gramas - Roque), e 11.374g (onze mil trezentos e setenta e quatro gramas - Maria), ocultos em treze e nove invólucros, respectivamente, em fundos falsos na mala dos acusados, permitem concluir tratar-se de tráfico e não de mero porte para uso pessoal, restando plenamente configurado o enquadramento dos fatos no delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. DA AUTORIA A autoria do crime de tráfico imputado aos denunciados igualmente está comprovada nos autos. Inicialmente, destaco terem sido eles presos em flagrante delito transportando anfetamina e reconhecidos, na sala de audiências, pelas testemunhas presentes, como as mesmas pessoas abordadas no dia dos fatos no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, por trazerem consigo entorpecente escondido em suas bagagens (cfr. mídia audiovisual juntada aos autos). A testemunha Eberson Ramos de Carvalho, Analista Tributário da Receita Federal, disse que recorda-se dos acusados e os conheceu no dia da chegada deles. No dia dos fatos trabalhava como analista da Receita Federal no terminal 3 do aeroporto de Guarulhos. Participou da abordagem e revista pessoal dos acusados. Estava no terminal 3, eram umas 7 horas da manhã, estava no raio-x. O rapaz Roque foi selecionado por um outro colega e na hora que as malas dele passaram pelo raio-x, viu-se que em uma delas tinha imagens características de comprimidos. Verificou se o acusado estava sozinho na fila, e ele estava sozinho. Mandou o acusado ir para a bancada, abriu e tinha uma mochila. A mochila estava vazia, mas estava pesada, então rasgou o fundo e tinha um pacote. Rasgou o pacote com estilete e tinha uns comprimidos, então acreditou ser ecstasy. Tirou as roupas da mala, a mala continuava pesada, tinha um fundo falso bem "picaretinha". Foi quebrando e viu que estava colado com aquela cola de cheiro forte, no fundo falso, um tampo de fibra por cima, para imitar o fundo da mala. Nesse fundo falso tinha diversos pacotes retangulares com aquela fita adesiva grossa, cinza. Rasgando, viu que nesse outro também tinha. No que olhou a etiqueta viu "Cabral", Cabral seria o sobrenome. Pediu ao acusado o passaporte, imaginou que o sobrenome dele fosse Cabral. Aí o acusado disse que o passaporte dele estava com sua noiva "Alejandra". O acusado só tinha um papel da reserva, não era o passaporte, mas viu que o sobrenome dele não era Cabral. Foi na lista de passageiros e viu que vindo do mesmo ponto inicial e com a mesma nacionalidade argentina, havia uma Maria Antonia Cabral na lista de passageiros, o que batia com a etiqueta. Viu mais ou menos a idade, mas não se lembra agora de cabeça, e procurou uma moça assim. Aí saiu no free shop, no saguão, em todos os lugares. 7 horas da manhã foi a chegada deles, as 8 da manhã conseguiu acha-la na calçada, nisso já tinha abordado um monte de gente. Na calçada viu a moça e viu que a mala era parecida com a mala dele, ele tinha uma mala com nome "carry on". A acusada estava falando no celular na hora, pediu o passaporte dela e viu que era o nome dela, olhou a etiqueta e viu que vinha do mesmo lugar. Pediu para ela o acompanhar, no que passou no raio-x havia o mesmo tipo de imagem, mesmo tipo de mala. Também tinha uma mochila igual, vazia e pesada. Rasgou e tinha um fundo falso. A mala dela também continuava pesada depois de tiradas as roupas, viu que tinha a mesma estrutura de fibra formando um tampo, arrancou e tinham vários pacotinhos retangulares. Aí pesou e chamaram o agente da Polícia Federal que os acompanhou até a polícia. Deu bastante trabalho porque, fora o cheiro muito forte da cola que dava agonia, eles ou a pessoa que entregou para eles, ao invés de simplesmente colocar em um saco como é de costume, colocaram brasões da CBF. Ecstasy costuma ter uma figurinha, vários formatos diferentes, esse era do brasão da CBF. Quem montou colocou todos os comprimidinhos para aproveitar o máximo de espaço possível. Então fez camadas, colocava, ai colocava um papel adesivo e depois mais um monte, ai formava um pacotinho e ia colocando na mala. Então deu trabalho para descolar. Ao final, deu mais ou menos 27500 comprimidos cada um. Um total de mais ou menos 55 mil comprimidos. Cada um vale uns 50 reais, ou, se divide em quatro, dá não sabe quantos reais por comprimido. Tem fotos do teste que o perito faz, é um teste que o perito faz para ver a cor. A natureza era MDMA, metanfetamina. Eles estavam vindo de Amsterdã. Eles foram com uma passagem e lá trocaram e voltaram só com a perna de volta. Voltaram de Amsterdã via TAP, era para chegar em um voo e chegaram no outro. Eles disseram que do Brasil iam para a Argentina; os questionou perguntando onde estavam as passagens e eles disseram que iam de ônibus. Eles disseram que iam entregar na Argentina; perguntou se eles iam entregar na Argentina com o símbolo da seleção brasileira, ainda mais os argentinos que não gostam do futebol brasileiro. Eles disseram que iam entregar para outra pessoa e receberiam 6 mil dólares cada um ao final da entrega. Mas 6 mil dólares seria "fichinha", porque se multiplicar 55mil por 50 reais dá um dinheiro bom. Em resposta à defesa: eles ficaram completamente tranquilos, sentadinhos, não deram trabalho e também não demonstraram surpresa, nem choro, pelo menos na sua frente; talvez depois quando viram que seriam presos. Em momento algum demonstraram raiva, ou briga, nada. Eles falaram de boca que receberiam 6 mil dólares. A testemunha Graciele Hilda de Almeida, Agente de Proteção, disse que recorda-se dos acusados e os conheceu no dia do ocorrido. Participou a partir do momento que os acusados passaram a bagagem no raio-x. No dia dos fatos o passageiro estava na fila e foi conduzido a passar a mala pelo raio-x, onde foi constatado pela imagem que na mala havia comprimidos. A partir daí, avisou o fiscal sobre o conteúdo que estava aparecendo e ele viu o conteúdo também. O passageiro foi conduzido para a bancada. Não presenciou a abertura na bancada, continuou na sua função normal operando o raio-x. Não viu quando acharam os comprimidos na mala, só a imagem do raio-x. O raio-x já identificava os comprimidos. Com relação à acusada, ela foi trazida de fora e conduzida, ai passaram a imagem dela no raio-x e foi constatado comprimidos na mala dela. Não a acompanhou até a bancada, continuou na sua função de operadora. Interrogada, a ré Maria Antonia Cabral, disse que sabe do que está sendo acusada. A acusação é verdadeira. Ela e Roque tinham uma escala no Brasil e aqui seriam informados sobre como levariam para a Argentina. "Eles" deixaram as malas no hotel em Amsterdã. Moram em Buenos Aires na Argentina. Quem os contratou foram pessoas que conheceram em um baile na Argentina. Receberiam 6 mil dólares. Não receberam o dinheiro. Receberiam o dinheiro na Argentina. Foi a primeira vez que carregou drogas em viagens internacionais. Foi a primeira vez que veio ao Brasil. Quando foi para Amsterdã não passou pelo Brasil, teve uma escala, mas não no Brasil. Em dezembro de 2019 foi uma mesma viagem, mas não o fez, estava indo para a Argentina. Quanto à passagem no Brasil em dezembro de 2019, haviam proposto a eles essa viagem, mas na metade do caminho decidiram que não seria realizada por problemas que não sabe quais são. Era para ir para Amsterdã e acabou não indo, porque não quis fazer. O contato com a pessoa que entregou as drogas era por whatsapp. Em resposta ao Ministério Público Federal: trabalhava como doméstica em casa de família. Fizeram essa viagem justamente porque tinham ficado sem emprego. Em resposta à defesa: não sabia nada sobre a natureza da droga. Estava vindo de Amsterdã e chegou ao Brasil, era só uma escala que estavam fazendo no Brasil. Na primeira viagem fez uma escala no Brasil, nunca ficou no Brasil, não se recorda da data, sabe que foi em dezembro. Interrogado, o réu Roque Esteban Orellana, disse que sabe do que está sendo acusado. A acusação é verdadeira. Falaram que era para levar a droga para a Argentina. Lhe entregaram a mala em Amsterdã. Receberia 6 mil dólares, mas não o pagaram. Estava desempregado. A pessoa que conheceu e o contratou era da Guiana Francesa ou do Suriname, não tem certeza de qual lado era. Quem comprou a passagem foi essa pessoa. Falava com a pessoa por whatsapp. Supostamente foi essa pessoa que arrumou a mala, porque a mala foi entregue para ele quando já estava saindo. Em resposta à defesa: não tem viagens anteriores e não responde a outro processo. Diante deste quadro probatório, não há controvérsia alguma nos autos quanto ao elemento objetivo do tipo, restando comprovado serem os acusados os autores dos fatos descritos na denúncia". Pelo exposto, resta demonstrado que os réus, de forma livre, voluntária e consciente, praticaram o crime de tráfico de entorpecentes, vez que suas condutas se amoldam, como supra destacado, ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA MARIA ANTONIA CABRAL Primeira fase. A pena-base foi fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à quantidade e ao entorpecente envolvido, no caso, 11.374g (onze mil trezentos e quatro gramas) ou (27.740 comprimidos) de anfetamina, massa líquida. Da natureza e quantidade do entorpecente De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput; c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga. Admissibilidade. Vetores a serem considerados na dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar essa causa de diminuição de pena. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal Regional Federal, em recurso exclusivo da defesa, com base nas circunstâncias do crime. Utilização de fundamentos inovadores. Reformatio in pejus caracterizada. Ratificação desse entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, com outros fundamentos. Inadmissibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo das execuções criminais que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. 1. A natureza e a quantidade de droga apreendida justificam, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a majoração da pena-base, ainda que as demais circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao agente. Precedentes. 2. Tendo a instância ordinária concluído, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente integrava organização criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam essa conclusão. Precedentes. 3. É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes. 4. A sentença que condenou o paciente à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, fixou o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 5. Diante da inconstitucionalidade daquele dispositivo, não poderiam o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recursos exclusivos da defesa, manter o regime mais gravoso com base nas circunstâncias e na gravidade do crime, por se tratar de fundamentos inovadores. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para determinar ao juízo das execuções criminais competente que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015) - ( grifei). De outro lado, o fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido por laudo pericial não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é usualmente diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários. Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base. Todavia, Acórdão - APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001308-39.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Roque Esteban Orellana e Maria Antonia Cabral em face da sentença de id. 141377996, que os condenou à pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. Narra a Denúncia (id. 141377569) que, no dia 15 de fevereiro de 2020, Roque e Maria Antônia foram presos em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP ao desembarcarem no voo TAP89, da companhia TAP/Portugal, proveniente de Lisboa, transportando, respectivamente, 11.241g (onze mil, duzentas e quarenta e um gramas) e 11.374 g (onze mil, trezentas e setenta e quatro gramas) de massa líquida de metilenodioximetanfetamina (MDMA)1, substancia psicotrópica de uso proscrito no Brasil, conhecida “ecstasy”. Ainda segundo a exordial, ao serem submetidos à inspeção pela autoridade aduaneira, os entorpecentes foram localizados na forma de 54.860 (cinquenta e quatro mil, oitocentos e sessenta) comprimidos, devidamente acondicionados em suas bagagens. A denúncia foi recebida em 23/04/2020 (id. 141377957). Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença (id. 141377996), que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar a) a ré MARIA ANTONIA CABRAL à pena privativa de liberdade 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da condenação pelo crime descrito no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006; b) o réu ROQUE ESTEBAN ORELLANA, à pena privativa de liberdade em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da condenação pelo crime descrito no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. Para ambas as condenações foi determinado o regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. Sentença publicada em em 27/05/2020 (id. 141377996). A defesa dos réus Roque Esteban Orellana e Maria Antonia Cabral apelou (id. 141378042) sustentando, preliminarmente, que a negativa do Ministério Público Federal de origem em formalizar acordo de não-persecução penal foi infundada, requerendo seja determinado o encaminhamento do feito ao Procurador Geral da República (2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal), na forma da súmula 696, do STF, aplicável, segundo as razões da defesa, analogicamente, e do art. 28, do CPP na sua redação originária, com a finalidade de oferecer acordo de não persecução criminal, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. No mérito, insurgem-se tão somente quanto à dosimetria aplicada, pugnando pela (o): (a) fixação da pena-base no mínimo legal; (b) aplicação da causa de diminuição de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo; (c) fixação do regime semiaberto bem como a substituição a pena privativa e liberdade em restitiva de direitos, considerando, ainda, a detração do tempo da prisão provisória já cumprida pelos apelantes; (d) direito de recorrer em liberdade; e (g) afastamento da perda dos celulares apreendidos. Pede, ainda, intimação pessoal com vista dos autos da Defensoria Pública da União que atua perante esse e. Tribunal Regional Federal, de todos os atos processuais, inclusive para fins de sustentação oral quando do julgamento do presente recurso, e a contagem dos prazos processuais em dobro, na forma do inciso I, do art. 44, da Lei Complementar n. 80/94. Contrarrazões da acusação (id. 141378044), pelo não provimento do recurso adverso. Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, em seu parecer (id. 141571315), se manifesta pelo não provimento do recurso da defesa. É o relatório. À revisão. O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de recurso de Apelação interposto por ROQUE ESTEBAN ORELLANA e MARIA ANTONIA CABRAL em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara de Guarulhos/SP, que os condenou à pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial SEMIABERTO, e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006. Na sessão realizada em 08.10.2020, acompanhei o e. Relator quanto ao não conhecimento da preliminar de remessa do feito ao Procurador Geral da República. Na oportunidade, também acompanhei Sua Excelência quanto ao PARCIAL PROVIMENTO do recurso da Defesa, todavia, em menor extensão do que o Relator. Passo aos fundamentos do meu voto. No caso específico dos autos, minha divergência está adstrita ao patamar de aumento da pena-base do crime tipificado no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, pelo qual os réus ROQUE ESTEBAN ORELLANA e MARIA ANTONIA CABRAL foram condenados. A quantidade de droga apreendida enseja aumento da pena-base em patamar superior ao estabelecido pelo e. Relator. Tendo em vista a qualidade (anfetamina) e a quantidade da droga apreendida, respectivamente, 11.241g na posse de ROQUE ESTEBAN ORELLANA e 11.374g na posse de MARIA ANTONIA CABRAL, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, ante a ausência de recurso ministerial acerca desse ponto, deve ser mantida a pena-base para ambos os réus nos termos estabelecidos pela sentença, ou seja, 07 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, deve ser reconhecida a atenuante da confissão, de modo a reduzir a pena em 1/6 e redimensioná-la para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na terceira fase, aplicada a causa de aumento da internacionalidade disposta no artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), a pena fica em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Por fim, deve incidir a causa de diminuição disposta no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), de modo que a pena torna-se definitiva para ambos os réus em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o Relator para NÃO CONHECER DA PRELIMINAR de remessa do feito ao Procurador Geral da República e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da defesa de Roque Esteban Orellana e Maria Antonia Cabral, porém em menor extensão, a fim de estabelecer para ambos os réus a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, no regime inicial SEMIABERTO, e pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal. É o voto. O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: Acompanho o e. Relator quanto ao mérito e à maior parte da dosimetria, nos termos do seu voto, a cujos fundamentos me reporto. Todavia, dele divirjo, com a devida vênia, para negar provimento à apelação quanto à redução da pena-base. Com efeito, a qualidade (ecstasy) e a quantidade da droga apreendida (11.241g na posse de Roque Esteban Orellana e 11.374g na posse de Maria Antonia Cabral) são circunstâncias preponderantes, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que justificam a manutenção da pena-base para ambos os apelantes nos termos da sentença, ou seja, em 7 (sete) anos e 700 dias-multa. Vale ressaltar que, ao fixar a pena-base, o juízo a quo considerou a quantidade individualmente apreendida. Embora eu entenda que na hipótese de concurso de pessoas a quantidade deva ser somada para fins de dosimetria da pena, não é possível a reforma da sentença quanto a isso, tendo em vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa. Quanto à natureza da droga apreendida, ainda, trata-se de substância dotada de elevado grau de lesividade à saúde, fator que é relevante para a fixação da pena-base. Na segunda fase da dosimetria, acompanho o e. Relator quanto à fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão, para ambos os réus. No entanto, o faço de ofício, o que resulta na pena intermediária de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias de reclusão para cada um. Por fim, na terceira fase, também acompanho o e. Relator quanto à manutenção da causa de aumento pela transnacionalidade (Lei nº 11.343/2006, art. 40, I) na fração de 1/6 (um sexto) e da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, também em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva para cada réu fica em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa. Posto isso, NÃO CONHEÇO DA PRELIMINAR de remessa do feito ao Procurador-Geral da República, NEGO PROVIMENTO à apelação e, DE OFÍCIO, reconheço a atenuante da confissão na fração de 1/6 (um sexto), para ambos os apelantes, fixando a pena definitiva de cada um deles em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, acompanhando, no mais, o e. Relator. É o voto. APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5001308-39.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI trata-se de ré que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e, considerando a droga apreendida, 11.374g (onze mil trezentos e quatro gramas) (27.740 comprimidos) de anfetamina, massa líquida, a pena-base deve ser fixada em 6 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa. 2ª Fase da dosimetria Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e fixou a pena em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. Da confissão espontânea De fato, a confissão do réu, porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza o reconhecimento da atenuante genérica, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação. Da fração a ser aplicada na atenuante da confissão espontânea Quanto à fração a ser aplicada, cada atenuante ou agravante deve ser equivalente a 1/6, para assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização. Nesse sentido trago a lição de Guilherme de Souza nucci: "(...) Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal, serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva. Não somos partidários da tendência de elevar a pena em quantidade totalmente aleatórias, fazendo com que o humor do juiz prepondere ora num sentido, ora noutro. Se em determinado homicídio qualificado, por exemplo, cuja pena-base foi estabelecida em 15 anos de reclusão, o magistrado elevasse a pena, em face do reconhecimento da agravante da reincidência, em apenas um mês, estaria tergiversando, ou seja, nada estaria, de fato, acrescentando. Um mês, em relação a 15 anos, nada representa. Significa desprezo total pela circunstancia legal de aumento. Poderia até mesmo o julgador elevar a pena em um dia, se assim desejasse. Por outro lado, o mesmo se daria no caso da presença de atenuante. De uma pena-base de 15 anos, não tem o menor sentido retirar um mês, porque se encontra presente a atenuante da confissão espontânea. Ademais, se não houver um parâmetro fixo e proporcional a pena-base, o juiz poderia, igualmente, elevar uma pena de 15 anos, por conta da presença de uma agravante qualquer, para o patamar de 20 anos, chegando, pois, a uma elevação equivalente a um terço, o que seria demasiado. E o mesmo raciocínio poderia ser usado na aplicação da atenuante. A única maneira de se assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização, é a eleição de um percentual que, como já dissemos, merece ser fixado em um sexto. Logo, tomando-se ainda como exemplo o caso da pena-base estabelecida em 15 anos, havendo uma agravante a pena passaria a 17 anos e 6 meses e não a ínfimos 15 anos e 1 mês. Na diminuição, a pena atingiria 12 anos e 6 meses e não apenas 14 anos e 11 meses (...)". (SOUZA NUCCI, Guilherme de, Individualização da Pena, Ed. Revista dos Tribunais: 2005. São Paulo. p.230/231). Ademais, é preciso que se considere os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e necessidade, pois o Código Penal não estabeleceu limites mínimos ou máximos, ficando a cargo do julgador. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS. DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. TEMA NÃO ANALISADO NA DECISÃO AGRAVADA. MATÉRIA QUE JÁ FOI JULGADA EM HC. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA N. 182/STJ. ATENUANTE. CONFISSÃO. PATAMAR DE REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. JUÍZO DE RAZOABILIDADE DO JULGADOR. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A falta de impugnação aos fundamentos da decisão singular agravada atrai a incidência do enunciado n. 182 da Súmula do STJ. 2. Quanto à fração utilizada para reduzir a pena em virtude do reconhecimento de circunstância atenuante, este Sodalício tem entendido que a dosagem do decréscimo depende do juízo de razoabilidade e proporcionalidade do julgador, haja vista que o Código Penal não estabeleceu limites neste particular. 3. Desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária acerca do quantum de redução mais adequado ao caso implica revolvimento de matéria fática, inviável nesta via. Aplicação do verbete n. 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental conhecido em parte e desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1250816 SP 2011/0069112-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/06/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2014) Assim, de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto). Portanto, na segunda fase, a pena resta fixada em 05 (cinco) anos, de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 3ª Fase da dosimetria Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), majorando a pena em 1/6 e reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, também na fração de 1/6, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa. Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06 Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no coeficiente mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo. Nesse sentido, decisão desta Corte: "(...) O emprego do acréscimo de 2/3 (dois terços) decorrente da internacionalidade do tráfico é nitidamente excessivo, eis que presente uma única causa de aumento, devendo o percentual de majoração ser reduzido ao mínimo legal. Na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, há de se admitir a retroatividade benéfica do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, que abriga o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), resultando a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e a pena pecuniária em 77 (setenta e sete) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo." (ACR 2005.61.19.0069763, rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJF3 27.05.10) Portanto, resta mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), na fração mínima de 1/6 (um sexto), passando a ser fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal. Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da apelante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa. Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa. Trata-se de apelante primária, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele. Nesse sentido: (HC 124107, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11- 2014 PUBLIC 24-11-2014) (RHC 118.008, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11- 2013 PUBLIC 19-11-2013) Portanto, a ré faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização. Nesse sentido: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). "Mula". Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3. O exercício da função de "mula", embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes. 4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto). 6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. (HC 134597, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08- 2016 PUBLIC 09-08-2016) Assim, aplicada a redução em 1/6 (um sexto), resta fixada a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. DOSIMETRIA DA PENA - ROQUE ESTEBAN ORELLANA Primeira fase. A pena-base foi fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à quantidade e ao entorpecente envolvido, no caso, 11.241g (onze mil duzentos e quarenta e um gramas) ou (27.420 comprimidos) de anfetamina, massa líquida. Da natureza e quantidade do entorpecente De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal: (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015). De outro lado, o fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido por laudo pericial não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é usualmente diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários. Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base. Todavia, trata-se de ré que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e, considerando a droga apreendida, 11.241g (onze mil duzentos e quarenta e um gramas) ou (27.420 comprimidos) de anfetamina, massa líquida, a pena-base deve ser fixada em 6 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa. 2ª Fase da dosimetria Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e fixou a pena em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. Da confissão espontânea De fato, a confissão do réu, porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza o reconhecimento da atenuante genérica, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação. Da fração a ser aplicada na atenuante da confissão espontânea Quanto à fração a ser aplicada, cada atenuante ou agravante deve ser equivalente a 1/6, para assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização. Nesse sentido: (STJ - AgRg no REsp: 1250816 SP 2011/0069112-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/06/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2014) Assim, de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto). Portanto, na segunda fase, a pena resta fixada em 05 (cinco) anos, de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 3ª Fase da dosimetria Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), majorando a pena em 1/6 e reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, também na fração de 1/6, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa. Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06 Resta mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), na fração mínima de 1/6 (um sexto), passando a ser fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da apelante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa. Trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele. Nesse sentido: (HC 124107, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11- 2014 PUBLIC 24-11-2014) (RHC 118.008, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11- 2013 PUBLIC 19-11-2013) Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização. Nesse sentido: (HC 134597, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08- 2016 PUBLIC 09-08-2016) Assim, aplicada a redução em 1/6 (um sexto), resta fixada a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. EM RELAÇÃO A AMBOS OS RÉUS ( Roque Esteban Orellana e Maria Antonia Cabral) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração A sentença fixou o regime inicial semiaberto, o qual resta mantido, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois os réus foram presos em 15/02/2020, data dos fatos, assim permanecendo até a data da sentença, em 27/05/2020. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos. Da compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto Nos termos do artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, os réus devem ser mantidos presos provisoriamente, compatibilizando-se, no entanto, com o regime menos gravoso de execução da pena (semiaberto). Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENADO À PENA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO. SENTENÇA QUE MANTÉM OS FUNDAMENTOS DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. COMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE OBSERVADA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - Novo título judicial, por si só, não tem o condão de prejudicar o recurso se mantidos os fundamentos da segregação cautelar. In casu, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a justificar a necessidade da prisão do recorrente para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e nocividade da droga apreendida em seu poder (duas pedras de oxi, com peso total de 44 g), somado ao fato de que o ora recorrente teria recebido uma ligação "de pessoa que diz ser seu primo, sendo que esteve encomendava um quilograma de OXI", circunstâncias indicativas de um maior desvalor da conduta perpetrada, e que revelam a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese (precedentes). III - A jurisprudência dominante nesta col. Corte foi firmada no sentido da possibilidade de compatibilização entre a segregação cautelar e o regime menos gravoso estabelecido na sentença, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto. IV - In casu, a compatibilidade da prisão preventiva com o regime fixado foi devidamente observada quando "o Juízo monocrático na sentença condenatória expressamente assegurou-lhe desde logo os benefícios previstos na lei de execução penal, com a expedição da Guia de Execução Provisória no regime semiaberto". Recurso ordinário não provido. (RHC 70.836/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CUSTÓDIAS JUSTIFICADAS E NECESSÁRIAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. INADEQUAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO PARA UM DOS RECORRENTES. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A PRISÃO PROCESSUAL. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. RECLAMO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da periculosidade efetiva dos agentes, evidenciada pelas circunstâncias em que cometido o delito. 2. Caso em que os recorrentes, previamente ajustados e organizados com divisão de tarefas, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma e de um simulacro, invadiram o restaurante da vítima, subjugando-a para subtrair o dinheiro do caixa da empresa, o que denota uma reprovabilidade diferenciada da conduta, evidenciando o periculum libertatis exigido para a preservação da preventiva. 3. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva. 4. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 5. Concluindo-se pela imprescindibilidade da preventiva, está clara a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, cuja aplicação não se mostraria adequada para o restabelecimento da ordem pública. 6. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da alegação de desproporcionalidade da medida extrema em relação ao resultado do processo penal, sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância, tendo em vista que a matéria não foi analisada pelo Tribunal impetrado no aresto combatido. 7. Em razão da imposição do regime semiaberto a um dos corréus, por ocasião da condenação, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o aludido modo de execução, tudo a fim de não prejudicar o condenado. Precedentes. 9. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício para determinar que o segundo recorrente aguarde o julgamento da apelação no modo semiaberto de execução. (RHC 85.060/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017). Do pedido de revogação da prisão preventiva Quanto aos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para a decretação da prisão preventiva, verifico que não houve alterações significativas em relação às condições anteriores, em que a prisão se revelou necessária, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a decretação da medida, de modo que a prisão preventiva deve ser mantida. Desse modo, não verifico ilegalidade na manutenção da custódia cautelar, considerando que o impetrante não comprovou qualquer alteração das circunstâncias fáticas que a ensejaram. Confiram-se precedentes do STJ a respeito: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. O recurso em liberdade foi adequadamente negado, tendo as instâncias ordinárias demonstrado, com base em elementos concretos, a maior periculosidade do recorrente, evidenciada pela possibilidade de reiteração delitiva, na medida em que responde por outro delito de mesma natureza do que aqui se trata, tendo, inclusive, sido beneficiado com liberdade provisória e tornado a delinquir recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. 3. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 4. Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Não há falar em inovação nos fundamentos do decreto cautelar por parte da Corte a quo, que reiterou a fundamentação apresentada pelo Magistrado singular, reforçando a necessidade da manutenção da custódia antecipada em razão de o réu ter permanecido preso durante toda a instrução processual. Recurso ordinário desprovido." (RHC 201701383817, JOEL ILAN PACIORNIK, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:18/10/2017..DTPB:.) "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da prisão (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. O Juiz de primeira instância, na sentença condenatória, apontou concretamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, indicando motivação suficiente para justificar a necessidade de manter o recorrente cautelarmente privado de sua liberdade, uma vez que ressaltou a "periculosidade em concreto dos envolvidos (os quais planejaram o assassinato da Juíza titular da 2ª Vara Criminal de Caucaia, de dentro do sistema prisional), demonstrando ousadia com um plano de corrupção de delegados, membros do MPE e servidores da Vara, além da cooptação de funcionários do DETRAN de Maraponga (funcionalismo estadual)". Salientou, ainda, o risco concreto de reiteração delituosa, ante a "dedicação criminosa aos corréus, mormente quando os crimes praticados (tráfico de armas, munições e explosivos, assim como entorpecentes)". 3. Por fim, a autoridade judiciária consignou que, "mesmo após as prisões o negócio criminoso continuou funcionando, com outros membros assumindo as funções deixadas pelos réus presos, trazendo à baila, ainda, a permanência e reiteração criminosas, em suma, a sobrevivência da organização cuja maioria de seus membros estão presos (mas não totalmente)", além da "garantia da integridade física do delator, considerando o atentado que sofreu no curso do processo". 4. O STJ e o STF entendem que a participação de agente em organização criminosa sofisticada - a revelar a habitualidade delitiva - pode justificar idoneamente a prisão preventiva. 5. Recurso não provido." (RHC 201603329845, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:17/08/2017..DTPB:.) Bem assim, tendo permanecido os réus presos durante a instrução e inalteradas as condições, não há constrangimento ilegal na manutenção da prisão. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte estadual, ante a demonstração, com base em elementos concretos, da gravidade concreta da conduta e da periculosidade do agente, evidenciada pela natureza altamente deletéria, quantidade e variedade de drogas apreendidas - 287 porções de maconha, 235 porções de cocaína e 133 porções de crack, -, bem como pela apreensão de uma arma de fogo com numeração suprimida e 7 munições intactas, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. 4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. Habeas corpus não conhecido." (HC 201701627550, JOEL ILAN PACIORNIK, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:04/12/2017..DTPB:.) E também a jurisprudência do STF: HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO AO PROCESSO EM VIRTUDE DE DECISÃO FUNDAMENTADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APELO EM LIBERDADE. 1. Havendo o paciente permanecido preso cautelarmente durante o processo, com amparo em decisão suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, e não sobrevindo algum fato posterior apto a alterar tal quadro processual, incongruente se torna conferir-lhe o direito de recorrer solto. Por isso, nesse contexto, torna-se despicienda a exaustiva repetição, na sentença, da motivação já delineada pelo Juiz na decisão que indeferiu a liberdade provisória. 2. Ademais, a decisão que negou a liberdade no curso do processo esteve devidamente justificada na garantia da ordem pública, evidenciada principalmente pela quantidade de droga apreendida com o paciente que, associado a outro comparsa, trazia, em uma carreta, mais de cento e dois quilos de cocaína, ao que parece provenientes do Estado de Mato Grosso, tudo a indicar a presença de periculosidade social reveladora da necessidade da prisão. 3. "A apelação em liberdade prevista no art. 59 da Lei 11.343/2006 pressupõe a cumulação dos pressupostos da primariedade e da inexistência de antecedentes com o fato de ter o réu respondido em liberdade à ação penal, tanto pela inocorrência de prisão oriunda de flagrante delito quanto pela inexistência de decreto de prisão preventiva" (HC-AgR 94.521/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ de 1º/8/08). 4. Ordem denegada.(HC 201000867448, OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:17/12/2010.) Em razão de todo o exposto, indefiro o pedido de revogação da prisão preventiva. Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO DA PRELIMINAR de remessa do feito ao Procurador Geral da República e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da defesa de Roque Esteban Orellana e Maria Antonia Cabral, para reduzir a pena-base, fixando a pena definitiva de ambos os réus em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. Oficie-se o Juízo das Execuções Criminais, o Ministério da Justiça e o Consulado da Argentina, em São Paulo. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ARTIGO 28-A DO CÓDIDO DE PROCESSO PENAL. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O oferecimento de acordo de não persecução penal não é direito público subjetivo do acusado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. 2. A sistemática prevista pela Lei nº 13.964/2019 inclui no §14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal a possibilidade de, no caso de recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, o investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do artigo 28 do mesmo Código. A redação do artigo 28 do Código de Processo Penal também foi alterada pela Lei nº 13.964/2019. Contudo, em decisão monocrática proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.299, o Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial, de modo que permanece sendo aplicada a redação anterior do dispositivo. Assim, o magistrado a quo assentiu na justificativa apresentada pelo Ministério Público para o não oferecimento do acordo de não persecução penal, e por isso deixou remeter os autos à Procuradoria Regional da República. 3. A norma que regula o acordo de não persecução penal traz, em seu bojo, carga de conteúdo processual e material, o que permite sua incidência não só aos casos em que ainda não houve ajuizamento da ação penal, como também aos processos em andamento, já que se revela mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal). Todavia, uma vez que houve a recusa em audiência por parte do representante do Ministério Público Federal quanto ao acordo de não persecução penal, a defesa deveria ter se insurgido em suas alegações finais orais, portanto naquela oportunidade e requerido fosse determinado o encaminhamento do feito ao Procurador Geral da República, nos termos do artigo 28 do CPP, em sua redação originária, mas não o fez. Ao assim proceder, a questão restou preclusa, o que impede sequer a análise por este Tribunal quanto ao cabimento da proposta de acordo de não persecução penal neste momento processual, ou se nas hipóteses de denúncias oferecidas após a vigência da Lei nº 13.964/2019 é cabível a entabulação do acordo no curso do processo. 4. Preliminar não conhecida. 5. Pena-base fixada de acordo com a quantidade e natureza da droga apreendida. 6. Os réus fazem jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associaram, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização. 7. Pena definitiva de ambos os réus fixada em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 8. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. Regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 10. Quanto aos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para a decretação da prisão preventiva, verifico que não houve alterações significativas em relação às condições anteriores, em que a prisão se revelou necessária, haja vista a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a decretação da medida, de modo que a prisão preventiva deve ser mantida. Desse modo, não se verifica ilegalidade na manutenção da custódia cautelar, considerando que o impetrante não comprovou qualquer alteração das circunstâncias fáticas que a ensejaram. 11. Nos termos do artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, os réus devem ser mantidos presos provisoriamente, compatibilizando-se, no entanto, com o regime menos gravoso de execução da pena (semiaberto). 12. Apelação da defesa parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA PRELIMINAR de remessa do feito ao Procurador Geral da República e manter o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FED. RELATOR; PROSSEGUINDO A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da defesa de Roque Esteban Orellana e Maria Antonia Cabral, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FED. RELATOR, COM QUEM VOTOU O DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS, VENCIDO O DES. FED. NINO TOLDO que negava provimento à apelação e, de ofício, reconhecia a atenuante da confissão na fração de 1/6; PROSSEGUINDO A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU manter a pena-base fixada na sentença e fixar a pena definitiva de cada um deles em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS, COM QUEM VOTOU O DES. FED. NINO TOLDO, VENCIDO O DES. FED. RELATOR que reduzia a pena-base e fixava a pena definitiva de ambos os réus em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

05/03/2021, 00:00

—

Protocolo de Petição

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Provimento

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Conclusão (para decisão)

Todas as movimentações(33)