Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2588609/RJ (2024/0070688-8)
RELATOR: MINISTRO RAUL ARAÚJO
AGRAVANTE: SPE GEORGE SAVALLA - EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
AGRAVANTE: COMASA-CONSTRUTORA MARTINS DE ALMEIDA LTDA
ADVOGADOS: CAROLINE CARREGAL DOS SANTOS - RJ206947
ANTONIO RICARDO CORRÊA DA SILVA JUNIOR - RJ236892
PATRICK SILVA CORREA - RJ249287
AGRAVADO: FERNANDA VASCONCELOS
ADVOGADO: JOÃO PEDRO CAMARÃO TAVARES - RJ143561
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SPE GEORGE SAVALLA - EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e CALÇADA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A contra decisão que não admitiu recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, desafiando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 529): Apelação. Rescisão de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária. Insuportabilidade financeira da adquirente Relação de consumo. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª Ré Apelante. Teoria da aparência. Responsabilidade solidária dos integrantes da cadeia de fornecimento. Alegada perda do objeto em relação ao pedido de rescisão do contrato, eis que realizado o leilão extrajudicial do imóvel, do que resultaria, supostamente, a impossibilidade de devolução de qualquer quantia. Tese que configura vedada inovação recursal, vez que o fato não chegou sequer a ser noticiado em contestação. O consumidor que deixou de reunir condições financeiras de prosseguir na solução do débito contraído pode vir a juízo provocar a extinção do contrato, já que não lhe deve ser subtraído o direito de reclamar a devolução das prestações pagas em face do que estabelecem os arts. 51, II, e 53 do CDC, tendo sido proposta a ação antes da realização do leilão extrajudicial. O percentual de retenção de 20% está dentro do patamar reiteradamente afirmado pela jurisprudência como adequado para indenizar a incorporadora das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato, sendo a previsão de redução equitativa, contida no art. 413 do Código Civil, também aplicável ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. A retenção total das arras no valor de R$ 75.000,00, como pretende a apelante, equivaleria ao perdimento integral da quantia paga no negócio jurídico pela adquirente e resultaria não só em sua onerosidade excessiva, mas em enriquecimento sem causa das Recorrentes. Correção monetária que flui a partir do desembolso. Juros de mora que incidem a partir do trânsito em julgado. Tema/Repetitivo nº 1002/STJ. Pequeno reparo na sentença, tão somente, em relação ao termo inicial dos juros de mora. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fl. 558): Embargos de declaração. Apelação. Rescisão de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária. Insuportabilidade financeira da adquirente. Alegada obscuridade no aresto quanto aos motivos que levaram a se manter o percentual de retenção em 20%, no lugar da aplicação da retenção de 25%, consoante jurisprudência do STJ, o que não se verifica. A turma julgadora explicitou o entendimento jurisprudencial acerca do percentual de retenção cabível pela rescisão da promessa de compra e venda do imóvel, que pode ser de até 25% do total da quantia paga em contrato anterior à Lei n. 13.786/2018, conforme as ementas dos julgados colacionas no corpo do acórdão embargado. Razões que conduziram à manutenção do percentual de retenção em 20% foram externadas com clareza na fundamentação do aresto, não cabendo falar em obscuridade. Embargantes que se utilizam dos aclaratórios com o intuito de rediscutir a matéria já decidida, o que é inadmissível em sede de recurso exclusivamente de integração. RECURSO DESPROVIDO. Alegam as recorrentes que há violação ao art. 50 do Código Civil e ao art. 134 do CPC, pois a recorrente CALÇADA é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. Dizem ainda haver vulneração dos arts. 463, 474 e 475, todos do Código Civil, não sendo aplicável a Súmula 543/STJ, porque quem deu causa ao desfazimento do negócio foi o comprador e o contrato tem cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade. Subsidiariamente, pedem seja deferida a retenção de 25% pelas recorrentes, e não 20%, como fixado pelo acórdão recorrido. Suscitam dissídio com julgado do STJ. Sem contrarrazões, o recurso foi inadmitido (fls. 651-661), pelos fundamentos a seguir: a) aplicação das Súmulas 5 e 7 do STJ; b) falta de prequestionamento (Súmula 211/STJ); c) incidência da Súmula 284/STF; e d) dissídio não demonstrado. É o relatório. Decido. Impugnada a decisão que não admitiu o recurso especial, passa-se ao seu exame. Colhe-se do acórdão recorrido (fls. 533-540): (...) Saliente-se, de início, que se aplicam à hipótese as disposições previstas na legislação consumerista, tendo em vista que a autora e as rés se enquadram, respectivamente, como consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos arts. 2º e 3º daquele diploma legal, vez que a demandante firmou a promessa de compra e venda na condição de destinatária final da unidade do empreendimento descrito na inicial. Em análise da preliminar de ilegitimidade passiva de Calçada Empreendimento Imobiliário Ltda, tem-se que o conjunto probatório indica que a 2ª Ré Apelante se apresentou como parceira comercial da incorporadora e corresponsável pelo empreendimento, o que atrai a sua legitimidade e responsabilidade, ao menos pela teoria da aparência, e ainda nos termos do parágrafo único do art. 7º e parágrafo 1º do art. 25 do CDC, pela sua participação da cadeia de fornecimento, bem como na forma do disposto no art. 31, par. 3º, e 43, inciso II, da Lei nº 4.591/64. Tanto assim que os documentos anexados com a contestação demonstram que o renome da marca foi utilizado para atrair a clientela e conferir credibilidade à negociação, como se depreende da proposta de venda da unidade empreendimento em questão (fls. 23), sendo aparentemente a controladora da “sociedade de propósito específico” responsável pela incorporação. Logo, não se trata de indevida desconsideração da personalidade jurídica, como sustentam as recorrentes, mas sim de responsabilidade solidária da Calçada Empreendimento Imobiliário Ltda, nos termos dos dispositivos legais supramencionados, restando corretamente rejeitada, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva. (...) Outrossim, a jurisprudência do STJ há muito reconhece o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). (...) Neste cenário, em se considerando já ter havido a exclusão das comissões, a retenção de 20% da parcela paga pela adquirente, que basicamente recai sobre o sinal e o seguro prestamista, não destoa da jurisprudência e se mostra razoável e proporcional para indenizar as Recorrentes pelas despesas gerais, além de servir de desestímulo ao rompimento unilateral da avença. Da leitura da fundamentação transcrita, depreende-se faltar ao recurso especial o necessário prequestionamento em relação ao conteúdo normativo dos arts. 463, 474 e 475, todos do Código Civil, não decididos no Tribunal de origem. Aplica-se a Súmula 211/STJ. Incide ainda a Súmula 283/STF, no que toca ao art. 50 do Código Civil e ao art. 134 do CPC, porquanto louva-se o julgamento em outros fundamentos (art. 7º, § 1º, e 25, ambos do CDC, e arts. 31, § 3º, e 43, II, ambos da Lei 4.591/1964), nem sequer mencionados nas razões do especial, quanto mais impugnados especificamente. No mais, melhor sorte socorre a súplica, Quanto ao percentual de retenção, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que, "(...) ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato" (REsp 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019). Conforme essa posição, o referido percentual tem caráter indenizatório e cominatório, servindo como modo de desestimular o rompimento unilateral e imotivado do contrato, sendo irrelevante a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais suportadas com o empreendimento. Além disso, em respeito ao pactuado pelos contratantes, a estipulação contratual dentro do limite de 25% deve ser observada, exceto na hipótese de efetiva demonstração de índole abusiva, mediante indicação de circunstância específica justificadora da redução. Por fim, também foi consignado que não implica reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ, a adoção desse entendimento nesta instância, notadamente em vista da fixação de percentuais pelas instâncias ordinárias sem motivação em circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido: DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA. 1. Cuida-se, na origem, de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula que estabelece a retenção de valores entre 50 e 70% do montante pago pelo adquirente na hipótese de extinção do contrato de aquisição de unidades imobiliárias, em virtude da culpa do consumidor. 2. Recurso especial interposto em: 18/12/2018; concluso ao gabinete em: 13/08/2019. Julgamento: CPC/15. 3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem. 4. Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente. 5. Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade. 6. Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 1º/12/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 25%. ATUAL ENTENDIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Segunda Seção desta Corte, no julgamento do Resp nº 1.723.519/SP, em 28/08/2019, reafirmou a orientação pela adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% dos valores pagos - nos casos de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, em que o acórdão recorrido não menciona qualquer circunstância específica que justifique a redução do parâmetro jurisprudencial. (...) 3. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1397224/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS. ARRAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 2. A Segunda Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.723.519/SP, da Relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, estabeleceu, no tocante à cláusula penal fixada no contrato, nas hipóteses de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, que o percentual de retenção pelo vendedor pode ser de até 25% do total da quantia paga. Precedente: EAg 1.138.183/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Segunda Seção, julgado em 27/06/2012, DJe de 04/10/2012. 3. Esta Corte perfilha o entendimento de que "as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador" (AgInt no AgRg no REsp 1.197.860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 12/12/2017). 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão que anulou o acórdão dos embargos de declaração e, em nova análise, conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar em 25% a retenção sobre os valores que serão objeto de restituição. (AgInt no AgInt no AREsp 1584963/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22/06/2020, DJe 1º/07/2020) PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. RESP N. 1.723.519/SP E EAG N. 1.138.183/PE. DECISÃO MANTIDA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 489 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. 1. "Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento" (REsp n. 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019). 2. Mantida a decisão agravada, que conheceu do agravo nos próprios autos para dar provimento ao recurso especial, de modo a permitir o limite de retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, salvo se o percentual contratado ou o efetivamente cobrado for mais vantajoso para o promitente comprador. 3. "Não é deficiente a fundamentação do julgado que elenca suficientemente as razões pelas quais fez incidir os enunciados sumulares cabíveis na hipótese" (AgInt no AREsp n. 911.502/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 1º/12/2016, DJe 7/12/2016). 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AgInt no AREsp 1449188/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 30/03/2020, DJe 1º/04/2020) No caso concreto, o Tribunal de origem fixou a retenção em 20%, merecendo, portanto, reparo o julgamento. Ante o exposto, conheço do agravo para, conhecendo em parte do recurso especial, dar-lhe provimento parcial para fixar o percentual de retenção em 25%, em favor das recorrentes. Publique-se. Relator
RAUL ARAÚJO