Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 991918/SP (2025/0107761-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: THAIS DOS SANTOS LINO
ADVOGADO: THAIS DOS SANTOS LINO - SP439394
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DIEGO CORDEIRO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO CORDEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500903-09.2022.8.26.0545). Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, contudo, o juízo de primeiro grau desclassificou a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 111/118). Interposta apelação, o Tribunal local deu provimento ao recurso, condenando o paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 666 dias-multa (e-STJ fls. 127/145). No presente writ (e-STJ fls. 2/28), o impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da condenação pelo delito de tráfico. Em primeiro lugar, a defesa argumenta que não há provas suficientes para embasar a condenação, tendo o Tribunal local utilizado apenas a denúncia anônima e a quantidade de drogas, que seria irrisória, para condenar o paciente. Afirma, ainda, que foi comprovado, por laudo toxicológico, que o paciente é usuário de drogas. Assim, pugna pelo restabelecimento da decisão de primeiro grau que desclassificou a conduta. Subsidiariamente, se insurge quanto à dosimetria da pena. Afirma que a reincidência deve ser afastada, uma vez que o paciente passou por tratamento ambulatorial, o que não configura reincidência. Aduz que a redutora do tráfico deve ser reconhecida, porquanto presentes os requisitos necessários. Por fim, redimensionada a pena, pugna pela alteração do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a concessão da ordem para desclassificar a conduta do paciente; subsidiariamente, o afastamento da reincidência, o reconhecimento da redutora, modificação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1°/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, no caso, a concessão da ordem para desclassificar a conduta do paciente; subsidiariamente, o afastamento da reincidência, o reconhecimento da redutora, modificação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No caso, Tribunal a quo concluiu pela ocorrência do crime de tráfico de drogas com base nos seguintes argumentos (e-STJ fls. 130/142): Foi deferida a expedição de mandado de busca e apreensão nos autos nº 1500416-33.2022.8.26.0450 da 2ª Vara de Piracaia. Em cumprimento ao referido mandado, policiais civis e militares dirigiram-se até ao imóvel do apelante, o qual lhes franqueou a entrada. No guarda-roupas dele os policiais apreenderam maconha, que estava em um recipiente de vidro, oito embalagens de drogas vazias e duas delas contendo cocaína. Além das drogas, os agentes públicos apreenderam embalagens utilizadas para acondicionar entorpecentes destinados ao comércio espúrio, a quantia de R$1.500,00 dentro da carteira do réu e um celular com mensagens de áudios indicativas de tráfico de drogas, seguindo se prisão em flagrante delito. (...) Os policiais civis narraram que tinhamdenúncias de que o réu estaria traficando (uma pessoa presa por transportar droga informou que estaria levando o entorpecente para o acusado). Diante da notícia houve a expedição de mandado de busca na casa dele. No imóvel foi encontrada pequena quantidade de entorpecente. Ressaltou que, na delegacia, o acusado permitiu que fosse consultado o seu celular, identificando-se conversa indicativa de comércio típico de tráfico. Diante disso, o delegado fez flagrante pelo tráfico. No entanto, o apelante saiu na audiência de custódia e, mesmo depois, passado algum tempo, chegaram novas denúncias de que ele teria passado entorpecente na porta do local de trabalho dele, que fica perto da Santa Casa. Em campana e por imagens de câmera de monitoramento, foi possível ver Diego em atitude de mercancia e assim foi expedido mandado de busca e apreensão contra ele. No imóvel foi encontrada uma porção de maconha, cerca de 4g, que ele disse ser para consumo próprio e a quantia de R$1.500,00, fruto de seu trabalho. Os policiais ressaltaramque o acusado já foi preso por tráfico no ano de 2016 emdecorrência de mandado de busca e apreensão. O policial Nilson afirmou saber que o apelante trabalha no Hospital Santa Casa como recepcionista. A policial Isabel informou que a casa do réu ficava perto de duas escolas infantis, ensino fundamental II. (...) Assim os policiais confirmaram que contra o réu havia várias denúncias dando conta de seu envolvimento com o tráfico e, em razão disso, foi expedido mandado de busca e apreensão, sendo encontrado no interior do imóvel dele, porções de maconha e invólucro com resquícios de cocaína, além de expressiva quantia, em dinheiro, proveniente da venda de outas porções de entorpecentes. Logo não há como desprezar seus depoimentos. (...) Concluindo-se, plenamente válido o depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade. (...) Portanto a condenação do réu se faz necessária. Quanto à destinação, a quantidade, incomum com a figura do usuário (1 invólucro plástico fechado por aquecimento encerrando resquícios de material sólido particulado (cocaína), com peso bruto de 5,1g13, além de uma porção de maconha, com peso bruto de 7,8g14) com a figura do usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; as denúncias dando conta que o réu estaria envolvido com o tráfico de drogas e o que motivou a expedição de mandado de busca e apreensão em sua casa; o encontro de dinheiro indicando a venda de outras porções de drogas; e, diversas mensagens travadas por aplicativo em celular transcritas no relatório policial a fls. 29/31, a saber: (11) 912173101: Oi deixa eu falar umas 250 tem na mão tem pra hoje agora? DIEGO: Um abraço companheiro, mano não tenho nada, tinha 350 o parceiro levou viado, tem só na cidade do lado aqui, na cidade do lado ali é chegar e sacar. (11) 912173101: Tendeu tudo, mas deixa eu falar na sua mão ai quando chega? Porque dai eu já economizo no cavalo né mano. Se você falasse que tinha na mão ai eu ia pegar 250 na moeda mano. DIEGO: Tendeu tudo amizade, é o cavalo no dia de hoje. (11) 912173101: Quando você tem em mãos ai essa caminhada, na sua mão? Ou essa parada é só para pegar nesse outro parceiro ai? DIEGO: Lá encima não tem viado, só na moeda pra tirar ele no canto assim, entendeu é aqui na quebrada do lado. (...) DIEGO: Lá são a 1.8, a top guerreiro, aqui eu cobro a 1000, porque tem o uber pra trazer. (11) 912173101: Deixa eu falar meu mano não tem nem umas 250 na mão ai? Porque na verdade eu precisava mais pra esse final de semana que o brother que eu fecho ali foi viajar e volta só segunda mano, eu devo ter umas 300 gramas, não vai aguentar não. DIEGO: O que eu tinha eu já passei meia peça ali para o guri entendeu mano, foi a última meia peça que eu tinha. Tem na quebrado do lado ali “parça” quantas quiser de 0 à 100 quantas quiser pode buscar fião, mas aqui não tenho “parça” o uber de lá cobra 120 reias pra trazer até aqui, ai você vê certinho. (...) Tudo dá a necessária certeza de que os entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito. Também relevante, a indicar o tráfico, a circunstância de existir informações dando conta do envolvimento do réu na traficância. (...) Desta forma embora a denúncia anônima seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também serve de indício de que a droga apreendida se destinava ao tráfico ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que o réu teria envolvimento com o tráfico, não seriam encontradas porções de entorpecente na casa dele, além de dinheiro. Ademais, a quantidade de droga apreendida é expressiva, grande indicativo do tráfico. Por tais motivos, ainda que se entenda que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que as drogas se destinavam ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime de tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima, existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. Desta forma, a condenação por tráfico é de rigor. Assim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente — depoimento dos policiais, bem como a prisão em flagrante do paciente com quantidade de drogas e dinheiro trocado; fatos apontados que, juntos, formam um conjunto probatório capaz de demonstrar que o denunciado exerce a prática de tráfico de drogas. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação ou a desclassificação do delito. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com base nos depoimentos de policiais e nas circunstâncias do delito. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se é possível absolver a recorrente no tráfico de drogas, sem reexame de provas, e se a quantidade e a natureza das drogas podem influenciar a fração da minorante do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir3. O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, concluiu que não há provas suficientes de que a acusada estava prestando serviços de transporte de aplicativo no momento da abordagem. Para corroborar com a tese de que ela estava ciente do transporte dos entorpecentes, a instância ordinária destacou os depoimentos policiais e as circunstâncias do delito, no qual o veículo exalava forte odor de maconha. 4. A jurisprudência do STJ permite a utilização da quantidade e natureza das drogas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase de dosimetria. IV. Dispositivo e tese5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e nas circunstâncias do crime. 2. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não consideradas na primeira fase de dosimetria". Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, caput; art. 33, §4º; art. 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024; STJ, HC 725.534/SP, deste Relator, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022; STJ, AgRg no REsp 2.135.495/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024. (AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para porte para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 2. O agravante foi condenado por tráfico de entorpecentes, com base em provas testemunhais e materiais, incluindo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo químico toxicológico, que indicaram a posse de 51 porções de cocaína (47,8g) para fins de comércio. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de entorpecentes pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e provas materiais, sem que haja necessidade de reexame aprofundado dos fatos em sede de habeas corpus. 4. A questão também envolve a análise sobre a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para porte para uso pessoal, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas. 5. Outra questão em discussão é a alegação de inovação recursal, uma vez que o agravante trouxe novos argumentos não suscitados no momento da impetração do habeas corpus. III. Razões de decidir 6. A condenação por tráfico de entorpecentes foi mantida com base em depoimentos de policiais militares, corroborados por provas materiais, como auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudos de constatação e químico-toxicológico. 7. O Superior Tribunal de Justiça entende que o depoimento de policiais, quando em consonância com outras provas, é idôneo para fundamentar condenação, não havendo ilegalidade na decisão que manteve a condenação. 8. A desclassificação do delito de tráfico para porte para uso pessoal demanda reexame aprofundado dos fatos, o que é inviável em sede de habeas corpus. 9. A alegação de inovação recursal foi rejeitada, pois o agravante apresentou novos argumentos que não foram discutidos no habeas corpus original, o que é vedado em sede de agravo regimental. IV. Dispositivo e tese10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A condenação por tráfico de entorpecentes pode ser mantida com base em provas testemunhais e materiais suficientes. 2. A inovação recursal em agravo regimental é vedada, não sendo possível discutir novas teses não suscitadas no habeas corpus original." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33; Lei n. 11.343/2006, art. 28.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2014; STJ, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017; STJ, HC 393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017; STJ, AgRg no HC n. 908.950/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024. (AgRg no HC n. 948.295/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 2. Quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, observa-se que a referida tese não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 662.711/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação da paciente/agravante pelo delito de tráfico de drogas está fundamentada nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que ela foi encontrada, em ponto de tráfico, na posse de uma sacola contendo inúmeras porções de drogas. Para se acolher a tese da defesa relativa à absolvição, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. 2. Tampouco é possível o acolhimento da alegação de que a paciente é usuária de drogas negando a prática do delito de tráfico (desclassificação da conduta), na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 596.979/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021). Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 2. O Tribunal a quo manteve a condenação com base em farto conjunto probatório, incluindo auto de prisão em flagrante, ocorrência policial, auto de apresentação e apreensão, laudo de perícia criminal e depoimentos de policiais penais. 3. O agravante alega insuficiência probatória, contradições nos depoimentos dos policiais e ausência de comprovação da destinação mercantil do entorpecente, requerendo, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se as provas apresentadas são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas, ou se há necessidade de reexame do conjunto fático-probatório para absolvição ou desclassificação do delito. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência desta Corte considera que o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é um delito de ação múltipla, consumado com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 6. Os depoimentos dos policiais penais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são considerados meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos. 7. As instâncias cível, penal e administrativa são independentes entre si, de forma que os elementos que sustentam a condenação devem ser retirados exclusivamente dos autos da ação penal. 8. A revisão da conclusão da instância ordinária demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta via especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é um delito de ação múltipla, consumado com a prática de qualquer dos verbos nele descritos. 2. Os depoimentos dos policiais penais são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos. 3. O reexame do conjunto fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ." Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, caput; art. 40, inciso III; Súmula 7 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AR Esp n. 2.364.772/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.482.572/PI, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024. (AgRg no AREsp n. 2.643.977/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) Assim, o pleito desclassificatório não merece prosperar. Passo a analisar as demais insurgências. A defesa alega que a reincidência foi reconhecida indevidamente, uma vez que foi aplicada ao paciente, anteriormente, nos autos do processo 0001490-12.2016.8.26.0450, medida de segurança — tratamento ambulatorial, conforme se observa à e-STJ fl. 79. Com razão a defesa. Isso porque A sentença absolutória imprópria, ou seja, aquela que aplica ao agente medida de segurança, não tem o condão de gerar maus antecedentes, uma vez que, por faltar imputabilidade, um dos elementos integrantes da culpabilidade, não há falar que houve a prática de crime (concepção tripartida). Pela mesma razão, não pode tal anotação ser sopesada para fins de reincidência. (AgRg no HC n. 182.376/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 8/10/2012.) Assim, a agravante deve ser afastada. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. No caso dos autos, o Tribunal local manteve a não aplicação da redutora do tráfico com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 144): Impossível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ante a reincidência específica ostentada pelo réu. Tendo em vista o afastamento da agravante da reincidência, fundamento utilizado para não reconhecer a minorante, esta deve ser aplicada. Assim, passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase, redimensiono a pena-base para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena se mantém em 5 anos de reclusão. Na terceira etapa, reconhecida a causa especial de diminuição da pena, reduzo a pena em 2/3, ficando a reprimenda definitivamente fixada em 1 anos e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário readequar o regime de cumprimento. Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Nesse mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Nesse contexto, tratando-se de réu primário, condenado a pena que não excede 4 anos de reclusão, com as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser-lhe conferido o regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal. Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos. No caso, verifico que as circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, resultando cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS DE COCAÍNA). REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 5. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente MICHEL JOSÉ DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017). Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA