Agravo em Recurso Especial 5002930-15.2022.4.03.6110 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5002930-15.2022.4.03.6110 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

12/09/2025, 15:53

Trânsito em julgado

12/09/2025, 15:53

Publicação

21/08/2025, 14:42

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

20/08/2025, 01:09

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2683483/SP (2024/0241664-8) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA EMBARGANTE: POSTO AMBROSIO LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 06/08/2025 a 12/08/2025, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

20/08/2025, 00:00

Ato ordinatório

18/08/2025, 21:10

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

12/08/2025, 23:59

Publicação

18/06/2025, 00:48

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/06/2025, 03:07

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/06/2025, 02:13

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2683483/SP (2024/0241664-8) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA EMBARGANTE: POSTO AMBROSIO LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da PRIMEIRA TURMA, Sessão Virtual do dia 06/08/2025 00:00:00, com encerramento no dia 12/08/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

17/06/2025, 00:00

Inclusão em pauta

16/06/2025, 16:21

Recebimento

03/06/2025, 13:25

Conclusão (para decisão)

08/05/2025, 15:16

Documento (Certidão)

08/05/2025, 14:15

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•20/08/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c’, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. A alegação de nulidade da sentença não procede, pois não se discute falta de motivação da decisão, mas suposta insuficiência ou erronia na própria fundamentação, ensejando apenas discussão de mérito, objetivando a reforma do julgado. 2. Apesar da afetação do tema à sistemática de recursos repetitivos nos REsp 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125/STJ), não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. 3. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência.. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 5. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 6. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 7. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 8. Mantida sentença, ante a constatação de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito. 9. Apelação prejudicada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente alega, em síntese, violação aos arts. 1º, §º1º, das Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03, bem como ao art. 12, do Decreto-lei n.º 1.598/77, por entender que o ICMS-ST não se enquadra no conceito de receita bruta, não podendo integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Alega ainda ser parte “legítima para discutir a indevida inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo regime monofásico, tendo em vista que suporta o encargo financeiro de tal tributação”. É o relatório. Decido. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Nesse sentido: AREsp 2061928 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / 17.08.2023 e AR 7.494 / STJ / Minª. REGINA HELENA COSTA / 15.06.2023. A posição deste tribunal assim se consolida: ApCiv 5006250-28.2021.4.03.6104 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 11.12.2023, ApCiv 5000007-59.2022.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE / 04.12.2023 e ApelRemNec 5032219-57.2021.4.03.6100 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 24.11.2023. Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Estando em sintonia o julgado recorrido e a jurisprudência do STJ no ponto tido por controvertido, aplica-se a Súmula 83 do STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 30 de abril de 2024.

01/05/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): O julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, nos moldes disciplinados pelo art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado. Com efeito, o v. acórdão expressamente consignou (ID 272662694): "Senhores Desembargadores, preliminarmente, a alegação de nulidade da sentença não procede, pois não se discute falta de motivação da decisão, mas suposta insuficiência ou erronia na própria fundamentação, ensejando apenas discussão de mérito, objetivando a reforma do julgado. Ademais, apesar da afetação do tema à sistemática de recursos repetitivos nos REsp 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125/STJ), não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Por conseguinte, no caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. Neste sentido (grifos nossos): EDcl no AgRg no REsp 1.293.248, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 12/08/2015: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp. Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes." Logo, a impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). É pertinente a tal distinguishing precisar a diferença entre as figuras dogmáticas tributárias de retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado (GRECO, Marco Aurélio. Substituição tributária. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 163-164). O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. Veja-se que não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). Neste sentido: ApelRemNec 5021926-33.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 08/02/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS DEVIDO PELO FORNECEDOR NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO ADQUIRENTE. REFLEXO FINANCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO JURÍDICA PRÓPRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO RE 574.706. APELO DESPROVIDO. 1. Pleiteou-se nestes autos a exclusão, da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelas impetrantes, do ICMS recolhido por fornecedores de peças e veículos automotivos por esta adquiridos. 2. Conquanto correto que aquele que suporta o ônus financeiro do tributo devido por outrem não detém legitimidade ativa para, em nome alheio, requerer ajuste da base de cálculo respectiva, é estreme de dúvida que ao contribuinte é facultado discutir a formação da base de cálculo do tributo por si devido e de si cobrado pelo Fisco, enquanto sujeito passivo da relação tributária. Logo, as impetrantes têm legitimidade ativa para discutir impactos financeiros dos tributos pagos por terceiros na base de cálculo do PIS/COFINS que lhes é exigido pela autoridade impetrada. A base jurídica da causa é o vínculo direto entre as impetrantes e o Fisco. Não há pleito judicial de ressarcimento de valores pagos por outrem em relação jurídica da qual as impetrantes não participem formalmente - foco do REsp 903.394 que, portanto, é inaplicável à espécie. 3. Não é viável, porém, a transposição automática dos fundamentos do RE 574.706 ao caso dos autos. Como se constata de trechos da ementa acima destacados, as razões de decidir do julgado são notadamente voltadas à análise do ICMS devido ou correspondente à participação do próprio contribuinte na cadeia produtiva. Não se verifica incursão na análise dos reflexos interpessoais recíprocos da incidência do tributo em variados momentos do ciclo econômico. Assim, sob pena de alterar ampla e indiretamente a estrutura da tributação do PIS/COFINS, à margem da legislação de regência, a partir de precedente jurisprudencial com escopo notadamente próprio e delimitado e que, de maneira alguma, cotejou tal espécie de repercussão, não é admissível ampliar a ratio decidendi do julgado da Suprema Corte para além do ICMS relativo à atuação econômica do próprio contribuinte. 4. A validação do pleito deste mandamus induziria, por extensão, admitir que todos os integrantes da cadeia produtiva pudessem ajustar o próprio faturamento, enquanto base de cálculo do PIS/COFINS, excluindo o ICMS devido em toda e cada etapa anterior da cadeia econômica, ainda que o próprio contribuinte de direito não haja realizado tal decote, a evidenciar o potencial de impacto em escala da tese defendida pela impetrante. A tese, se adotada, além de exigir necessários controle e distribuição logística de informação dentro da cadeia produtiva em níveis que, longe de triviais, afiguram-se virtualmente impraticáveis, ainda acarretaria, mais centralmente e de imediato, evidente distorção da tributação, pela plena perda de lastro da base de cálculo entre cada etapa do ciclo. 5. A legislação de regência de tais contribuições sociais já define o trato do ICMS devido na etapa anterior, da perspectiva do contribuinte do PIS/COFINS na fase seguinte, permitindo, sobre determinadas condições, a escrituração de créditos, em se tratando de sistemática não-cumulativa. O fato de as impetrantes sujeitarem-se ao regime cumulativo de incidência de tais contribuições sociais (como declarado no apelo) apenas reforça a conclusão e que há opção legislativa específica em sentido diverso para a atividade econômica desempenhada (o que, de regra, possui fundamento extrafiscal), a afastar ainda mais, portanto, a pretensão de aplicação analógica e extensiva do RE 574.706 à espécie. 6. Não cabe confundir tais ressalvas com a hipótese do ICMS-ST. Em casos que tais, a solução adotada (v.g. ApCiv 5000438-35.2018.4.03.6128 Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, intimação via sistema em 27/11/2020), permitindo ao substituído desconto da exação estadual do respectivo faturamento, para além de não abranger, em seu fundamento, o ICMS devido no elo anterior, decorre da constatação de que a substituição tributária é técnica de arrecadação, não motivando distinção em relação à análise da incidência do tributo à luz do entendimento da Corte Suprema, e da percepção de que, em verdade, o contribuinte do imposto, em princípio, seria o substituído, de toda a sorte, que meramente adianta o pagamento devido. Assim, inclusive em observância à isonomia constitucional, não se poderia tratar diversamente o ICMS-ST sob a égide do RE 574.706. 7. Apelação desprovida." Neste passo, a espécie é em tudo idêntica a caso anterior já decidido por esta Turma nestes mesmos termos: ApCiv 5005959-72.2019.4.03.6112, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. Embora a impetrante por vezes descreva a si como “contribuinte” de PIS/COFINS, a incidência de tais contribuições ocorre, em verdade, de maneira monofásica, em etapa anterior da cadeia produtiva, como é possível extrair dos autos. Sucede que há entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Apelação desprovida." Desta feita, de rigor a manutenção da sentença, ante a constatação de ilegitimidade ad causam da impetrante à propositura da ação. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Trata-se de embargos de declaração opostos por POSTO AMBROSIO LTDA. contra acórdão proferido por esta 3ª Turma, que, por unanimidade, reconhecida ilegitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, julgou prejudicado o recurso. Em suas razões recursais (ID 273226456), alega a existência de omissão e contradição no julgado embargado. Argumenta que “a Embargante, na posição de contribuinte substituído, apesar de não apurar diretamente o ICMS do PIS e da COFINS nas operações de venda que realiza, suporta o ônus de adimplir o valor da mercadoria com a inclusão indevida do ICMS-ST na base de cálculo das aludidas contribuições quando da aquisição do combustível do fornecedor”. Pleiteia o “saneamento de omissão e equívoco material da referida sentença, tendo em vista que, conforme restou clarividente, a Embargante é parte legitima para pleitear reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo método monofásico, uma vez que, enquanto contribuinte substituído, suporta o encargo financeiro embutido no preço da aquisição do combustível”. Pede “o sobrestamento do feito da presente demanda até o julgamento final do Tema Repetitivo 1.125 do STJ, o qual trata da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições sociais ao PIS e da COFINS, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil”. Requer o “acolhimento dos presentes embargos declaratórios, com o fim de prequestionamento, observando-se a respeito o disposto nas súmulas 98 e 211 do STJ e súmulas 282 e 356 do STF”. Intimada para os fins do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, a parte contrária apresentou contrarrazões (ID 274208513). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Ante o exposto, reconhecida ilegitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, julgo prejudicado o recurso. É como voto." Saliente-se que a decisão é obscura "quando ininteligível, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento" (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. V. 3, 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2007, p. 159). Neste sentido, decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis (destaquei): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA DO VÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração apenas são cabíveis, dada sua função integrativa, quando constar no julgamento obscuridade ou contradição ou quando o julgador for omisso na análise de questão-chave para a forma de como se dará o desfecho da lide, sendo de responsabilidade do embargante, em seu arrazoado, não só apontar o ponto em que estaria o decisório inquinado de vício, mas também tecer argumentação jurídica competente demonstrando a repercussão gerada em seu direito. 2. O vício da obscuridade passível de correção é o que se detecta no texto do decisum, referente à falta de clareza - dada a falta de legibilidade de seu texto ou a imprecisão quanto à motivação da decisão -, o que não se constata na espécie. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 666.851/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)." Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, emprestando-lhe indevida natureza infringente, o que não é possível em sede de declaratórios. Precedentes: 3ª Seção, EDcl em EDcl em EInf nº 0006055-03.2012.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, j. 28/05/2015, DJe 11/06/2015; TRF3, 7ª Turma, APELREEX 0001070-88.2012.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, j. 30/11/2015, DJe 03/12/2015. Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes. Não é instrumento processual viável à manifestação de inconformismo, rediscussão do julgado ou, ainda, prequestionar matéria para interposição de recursos especial ou extraordinário, ausentes as hipóteses delineadas no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil. Precedentes: STJ, EDcl no AgRg no RMS 45707, Rel. Min. Felix Fischer, j. 09/06/2015 e EDcl no Ag 1104774/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 07/08/2014, DJe 22/08/2014. Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EVIDENTE NATUREZA INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada, nos moldes do art. 1.022, I e II, CPC. 2. Inadmissibilidade de reexame da causa, por meio de embargos de declaração, para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Natureza nitidamente infringente. 3. Embargos de declaração não providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

04/08/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O APELANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, preliminarmente, a alegação de nulidade da sentença não procede, pois não se discute falta de motivação da decisão, mas suposta insuficiência ou erronia na própria fundamentação, ensejando apenas discussão de mérito, objetivando a reforma do julgado. Ademais, apesar da afetação do tema à sistemática de recursos repetitivos nos REsp 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125/STJ), não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Por conseguinte, no caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. Neste sentido (grifos nossos): EDcl no AgRg no REsp 1.293.248, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 12/08/2015: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp. Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes." Logo, a impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). É pertinente a tal distinguishing precisar a diferença entre as figuras dogmáticas tributárias de retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado (GRECO, Marco Aurélio. Substituição tributária. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 163-164). O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. Veja-se que não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). Neste sentido: ApelRemNec 5021926-33.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 08/02/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS DEVIDO PELO FORNECEDOR NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO ADQUIRENTE. REFLEXO FINANCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO JURÍDICA PRÓPRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO RE 574.706. APELO DESPROVIDO. 1. Pleiteou-se nestes autos a exclusão, da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelas impetrantes, do ICMS recolhido por fornecedores de peças e veículos automotivos por esta adquiridos. 2. Conquanto correto que aquele que suporta o ônus financeiro do tributo devido por outrem não detém legitimidade ativa para, em nome alheio, requerer ajuste da base de cálculo respectiva, é estreme de dúvida que ao contribuinte é facultado discutir a formação da base de cálculo do tributo por si devido e de si cobrado pelo Fisco, enquanto sujeito passivo da relação tributária. Logo, as impetrantes têm legitimidade ativa para discutir impactos financeiros dos tributos pagos por terceiros na base de cálculo do PIS/COFINS que lhes é exigido pela autoridade impetrada. A base jurídica da causa é o vínculo direto entre as impetrantes e o Fisco. Não há pleito judicial de ressarcimento de valores pagos por outrem em relação jurídica da qual as impetrantes não participem formalmente - foco do REsp 903.394 que, portanto, é inaplicável à espécie. 3. Não é viável, porém, a transposição automática dos fundamentos do RE 574.706 ao caso dos autos. Como se constata de trechos da ementa acima destacados, as razões de decidir do julgado são notadamente voltadas à análise do ICMS devido ou correspondente à participação do próprio contribuinte na cadeia produtiva. Não se verifica incursão na análise dos reflexos interpessoais recíprocos da incidência do tributo em variados momentos do ciclo econômico. Assim, sob pena de alterar ampla e indiretamente a estrutura da tributação do PIS/COFINS, à margem da legislação de regência, a partir de precedente jurisprudencial com escopo notadamente próprio e delimitado e que, de maneira alguma, cotejou tal espécie de repercussão, não é admissível ampliar a ratio decidendi do julgado da Suprema Corte para além do ICMS relativo à atuação econômica do próprio contribuinte. 4. A validação do pleito deste mandamus induziria, por extensão, admitir que todos os integrantes da cadeia produtiva pudessem ajustar o próprio faturamento, enquanto base de cálculo do PIS/COFINS, excluindo o ICMS devido em toda e cada etapa anterior da cadeia econômica, ainda que o próprio contribuinte de direito não haja realizado tal decote, a evidenciar o potencial de impacto em escala da tese defendida pela impetrante. A tese, se adotada, além de exigir necessários controle e distribuição logística de informação dentro da cadeia produtiva em níveis que, longe de triviais, afiguram-se virtualmente impraticáveis, ainda acarretaria, mais centralmente e de imediato, evidente distorção da tributação, pela plena perda de lastro da base de cálculo entre cada etapa do ciclo. 5. A legislação de regência de tais contribuições sociais já define o trato do ICMS devido na etapa anterior, da perspectiva do contribuinte do PIS/COFINS na fase seguinte, permitindo, sobre determinadas condições, a escrituração de créditos, em se tratando de sistemática não-cumulativa. O fato de as impetrantes sujeitarem-se ao regime cumulativo de incidência de tais contribuições sociais (como declarado no apelo) apenas reforça a conclusão e que há opção legislativa específica em sentido diverso para a atividade econômica desempenhada (o que, de regra, possui fundamento extrafiscal), a afastar ainda mais, portanto, a pretensão de aplicação analógica e extensiva do RE 574.706 à espécie. 6. Não cabe confundir tais ressalvas com a hipótese do ICMS-ST. Em casos que tais, a solução adotada (v.g. ApCiv 5000438-35.2018.4.03.6128 Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, intimação via sistema em 27/11/2020), permitindo ao substituído desconto da exação estadual do respectivo faturamento, para além de não abranger, em seu fundamento, o ICMS devido no elo anterior, decorre da constatação de que a substituição tributária é técnica de arrecadação, não motivando distinção em relação à análise da incidência do tributo à luz do entendimento da Corte Suprema, e da percepção de que, em verdade, o contribuinte do imposto, em princípio, seria o substituído, de toda a sorte, que meramente adianta o pagamento devido. Assim, inclusive em observância à isonomia constitucional, não se poderia tratar diversamente o ICMS-ST sob a égide do RE 574.706. 7. Apelação desprovida." Neste passo, a espécie é em tudo idêntica a caso anterior já decidido por esta Turma nestes mesmos termos: ApCiv 5005959-72.2019.4.03.6112, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. Embora a impetrante por vezes descreva a si como “contribuinte” de PIS/COFINS, a incidência de tais contribuições ocorre, em verdade, de maneira monofásica, em etapa anterior da cadeia produtiva, como é possível extrair dos autos. Sucede que há entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Apelação desprovida." Desta feita, de rigor a manutenção da sentença, ante a constatação de ilegitimidade ad causam da impetrante à propositura da ação. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - JUIZ CONVOCADO RENATO BECHO Trata-se de apelação à sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa (artigo 485, VI, CPC), mandado de segurança impetrado objetivando, (ID 266991491, fl. 20-21): "b.1) Declarar inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento de que os valores pagos a este títulos nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição, esta última por meio da propositura de ação própria; b.2) O reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando ainda os respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras. c) Subsidiariamente, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao assegurar o propósito declaratório do direito de compensar ou restituir, conferido pelo mandado de segurança, requer, ainda, o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados, referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura desse mandamus." Apelou o contribuinte pleiteando, em preliminar, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação (artigo 489, § 1º, IV, CPC) e julgamento extra petita, por violação do princípio da congruência (artigo 492, caput, CPC), pois, diversamente do que entendeu a sentença, o objeto do presente writ não visa o reconhecimento do direito de creditamento, mas sim a "declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, calculados pelo regime monofásico", devendo o mérito ser julgado diretamente por esta Corte, nos termos do artigo 1.013, § 3º, IV, CPC. No mérito alegou, em síntese, que: adquire combustível das distribuidoras e no valor pago por tais mercadorias encontra-se inserido tanto o montante apurado a título de PIS/COFINS, quanto o montante a título de ICMS recolhido pelo fornecedor por meio da sistemática de substituição tributária; embora não realize recolhimento direto de ICMS e PIS/COFINS, sofre o encargo de tais exações na aquisição de combustíveis, incluído no preço praticado, em que indevidamente compreendido ICMS-ST, pelo que ostenta posição de sujeito passivo, detendo, dessa forma, legitimidade à propositura da ação; embora o recolhimento das contribuições a título de PIS/COFINS seja monofásico, os efeitos tributários decorrentes da apuração são plurifásicos, "pois a sujeição passiva acaba evidenciando o aspecto multifásico da tributação no setor de combustíveis. Assim, a apelante participa da repercussão tributária na cadeia de comercialização vislumbrando-se que sua exação resta comprometida, vista que na base de cálculo está inclusa, indevidamente, a parcela referente ao ICMS-ST"; a exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS apurados pelo regime monofásico é admitida pela jurisprudência; e deve ser aplicado ao caso o entendimento firmado no julgamento do RE 574.706, uma vez que as contribuições de ICMS-ST na base de cálculo do PIS, inclusive apuradas pelo sistema monofásico, por serem destinadas aos Estados, não representam faturamento/receita do contribuinte, e também por não ter havido, no referido paradigma, qualquer distinção pela Suprema Corte acerca do regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo, pois, a reforma da sentença. Houve contrarrazões da PFN. Com os autos já nesta Corte, peticionou o contribuinte requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do tema 1.125 pelo Superior Tribunal de Justiça. O parecer ministerial foi pela dispensa de intervenção quanto ao mérito. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, reconhecida ilegitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, julgo prejudicado o recurso. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. A alegação de nulidade da sentença não procede, pois não se discute falta de motivação da decisão, mas suposta insuficiência ou erronia na própria fundamentação, ensejando apenas discussão de mérito, objetivando a reforma do julgado. 2. Apesar da afetação do tema à sistemática de recursos repetitivos nos REsp 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125/STJ), não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. 3. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 4. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 5. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 6. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 7. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 8. Mantida sentença, ante a constatação de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito. 9. Apelação prejudicada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, reconhecida ilegitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, julgou prejudicado o recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

18/04/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA IMPETRANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP S E N T E N Ç A Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 / 4ª Vara Federal de Sorocaba Recebo a conclusão nesta data. POSTO AMBRÓSIO LTDA. opôs embargos de declaração em face da sentença que denegou a segurança, alegando haver contradição e omissão, por considerar que o impetrante sofre todo o impacto econômico da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS/COFINS, mas extingue o processo por ilegitimidade ativa, sem maiores fundamentos, limitando-se a promover a transcrição de decisões sem qualquer correlação. Requer sejam providos os embargos, com efeitos infringentes, para conceder a segurança pleiteada. Manifesta-se a União (Fazenda Nacional) no ID 259454177 pela rejeição dos embargos de declaração. Vieram os autos conclusos. É o relatório, no essencial. Decido. Conheço dos embargos, eis que tempestivos, para, no mérito, negar-lhes provimento. Os embargos de declaração têm por finalidade a elucidação de obscuridade, a eliminação de contradição, a supressão de omissão ou a correção de erro material consoante dispõe o art. 1022 do novo Código de Processo Civil. Não se verifica qualquer contradição ou omissão na sentença, que detalhou na fundamentação a análise pormenorizada do conjunto probatório e dos argumentos ofertados, de modo a embasar o livre convencimento motivado do órgão judicante. Ao contrário do que alega a embargante, houve perfeita adequação da fundamentação e do embasamento jurisprudencial ao caso em análise. Portanto, não há qualquer obscuridade, omissão, dúvida, contradição ou erro material na sentença embargada. Se o embargante quiser modificar a sentença deverá interpor o recurso adequado. Portanto, os presentes embargos, neste ponto, têm efeitos eminentemente infringentes. Nesse sentido, vale mencionar acórdão oriundo do Superior Tribunal de Justiça: “Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de integração - não de substituição“ (STJ-1.ª TURMA, REsp 15.774-0-SP-Edcl, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25.10.93, não conheceram, v.u., DJU 22.11.93, p. 24.895)”. Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração. Publique-se. Registre-se. Intime-se.

30/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: POSTO AMBROSIO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP S E N T E N Ç A Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002930-15.2022.4.03.6110 / 4ª Vara Federal de Sorocaba Recebo a conclusão nesta data. Trata-se de mandado de segurança impetrado em 27/04/2022 por POSTO AMBRÓSIO LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA/SP, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, com o reconhecimento de que tais valores pagos nos 5 anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição; o reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando aos respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS e, subsidiariamente, o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária. Com a inicial vieram diversos documentos. Alega a impetrante que, na condição de revendedora, é contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, tanto em tributação de crédito/débito, quanto na condição de substituída, na sistemática da substituição tributária, bem como é contribuinte de PIS e COFINS, em especial, no regime de tributação concentrada, também designado regime monofásico. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. O objeto deste mandamus consiste em assegurar ao impetrante, posto revendedor de combustíveis e derivados de petróleo, o recolhimento da contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e para a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sem a inclusão do ICMS – Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação na base de cálculo. O PIS e a Cofins incidentes sobre gasolina (exceto de aviação), óleo diesel, GLP e álcool para fins carburantes são calculados aplicando-se alíquotas diferenciadas sobre a receita bruta auferida com as vendas destes produtos pelos produtores, importadores, refinarias de petróleo e distribuidores de álcool para fins carburantes. Os comerciantes varejistas de combustíveis, adquirentes sujeitos à incidência monofásica, como o impetrante, não recolhem, na prática, o PIS e a COFINS em relação a essa receita. Não possuem, portanto, direito ao creditamento, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos, em incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico. Não se aplica ao caso, ademais, o disposto no artigo 17, da Lei 11.033/2004, e artigo 16, da Lei 11.116/2005, por se tratarem de regimes incompatíveis. Já se pronunciou o STJ no sentido de que "apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, conforme os artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003" (AgInt no REsp 1653027/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019). Confira-se, a respeito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIMES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFÁSICO. REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. A questão vertida nos presentes autos cinge-se à legitimidade ativa do agravante para questionar a legalidade do regime instituído pelas Leis nº 9.718/98, 9.990/2000 e 10.336/2001 para cobrança das contribuições ao PIS e da COFINS sobre a comercialização de combustíveis derivados de petróleo. 3. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o comerciante varejista de combustível não é parte legítima para manejar qualquer tipo de ação que vise afastar a incidência ou mesmo repetir as contribuições de que trata a presente impetração, por não ser sujeito passivo da obrigação tributária. 4. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 5. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 303284 - 0012925-37.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 25/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2019) Tampouco se mostra plausível o pedido do impetrante de ver intimados, para não realizarem o recolhimento do ICMS-ST, os fabricante e importadores do combustível. Por mais que possa ter reflexos no preço do combustível vendido ao impetrante, não se pode obrigar um contribuinte a não recolher tributo, mesmo que eventualmente não se trate de tributação devida. Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade ativa, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e DENEGO A SEGURANÇA, com base no artigo 6º, §5º da Lei 12.016/2009. Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Custas ex lege. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Registre-se. Intime-se.

25/07/2022, 00:00

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Advogados / Representantes(6)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Recebimento

Conclusão (para decisão)

Documento (Certidão)

Todas as movimentações(65)