Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgInt no RMS 70802/MG (2023/0058247-1)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: FILIPE ALMEIDA GOMES
ADVOGADOS: WDHEYNER MINES FONSECA - MG172816
MATHEUS VALENTE MELO - MG201637
RECORRIDO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADOS: ARTHUR PEREIRA DE MATTOS PAIXAO FILHO - MG050684
RENATA COUTO SILVA DE FARIA - MG083743
MAURICIO LEOPOLDINO DA FONSECA - MG055454
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 327): DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO COMO TEMPORÁRIO PARA O MESMO CARGO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. No caso, tem-se que o entendimento proferido pelo Tribunal estadual não merece reparos. Isso porque, consoante jurisprudência desta Corte, a contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 2. Agravo interno provido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 371-376). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 37, II e IX, e 93, IX, da Constituição Federal. Sustenta que houve burla ao princípio do concurso público, porque, aprovado em quarto lugar, foi convocado e contratado temporariamente para exercer as mesmas funções do cargo efetivo, durante a vigência do certame, sem ser nomeado. Afirma que a contratação não atenderia necessidade transitória de excepcional interesse público, mas supriria vaga efetiva, amparada no Decreto estadual n. 48.109/2020, declarado inconstitucional na ADPF 915, o que violaria diretamente os limites do art. 37, IX, da Constituição Federal. Argumenta que o acórdão recorrido contrariou a tese fixada no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, porque a situação configuraria preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar direito subjetivo à nomeação do aprovado fora do número de vagas. Expõe que houve omissão no dever de fundamentação, pois os embargos de declaração não foram acolhidos sem enfrentamento dos pontos constitucionais essenciais, relativos à ADPF 915, natureza permanente das funções e ocupação da mesma vaga para a qual foi aprovado. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 404-409. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 328-330): No caso, o recorrente prestou concurso para Professor de Educação Superior Nível IV, Grau A, área Língua Portuguesa, regime de 40 horas semanais, da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG, unidade Ibirité, nos termos que lhe facultava o Edital nº 32/2018, de 28 de dezembro de 2018, da referida Instituição. Após realização de todas as fases, ao fim do concurso, restaram 5 aprovados, tendo o autor ficado em 4º lugar. Na vigência do concurso, em Portaria UEMG nº 54, de 1º de abril de 2022, o autor foi convocados como temporários, nos termos do art. 1º, § 2º e art. 3º, inciso II, do Decreto n. 48.109, de 30 de dezembro de 2020. Passou, assim, a atuar, por meio de vínculo precário, como Professor de Ensino Superior, no Curso de Letras da Universidade do Estado de Minas Gerais – Unidade Ibirité, atuando na ministração de disciplinas especializadas como “Fundamentos da Linguística” e “Estudos do sentido: semântica e pragmática”, e na orientação de diversos estágios supervisionados. O Órgão Especial do Tribunal estadual denegou a segurança ao fundamento de que "a mera contratação/convocação a título precário não confere o direito à nomeação, não havendo comprovação acerca da existência de cargos vagos necessitando de servidores efetivos, de forma permanente, não se prestando o mandado de segurança à dilação probatória". Com efeito, consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE n. 873.311/PI, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/4/2016 -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela administração, cumprindo ao interessado o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. No mesmo sentido, diga-se que ambas as Turma de Direito Público desta Corte têm reiteradamente decidido no sentido de que, no que se refere à contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, o STJ tem reiteradamente decido no sentido de que não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. A propósito: [...] 3. O STF, ao julgar o RE n. 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, fixou as seguintes teses (Tema n. 784 do STF): O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. O acórdão foi assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE n. 837.311, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, DJe de 18/4/2016.) No caso, ao examinar a controvérsia, este Superior Tribunal se manifestou consoante trecho do acórdão recorrido já transcrito. Verifica-se que o julgado recorrido está em consonância com a jurisprudência firmada pela Suprema Corte, não havendo que falar em direito subjetivo da parte recorrente à nomeação em cargo público. 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, segunda parte, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO