Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2852675/SP (2025/0042456-4)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: JOAO PAULO LEME DA SILVA CUSTODIO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JOAO PAULO LEME DA SILVA CUSTODIO contra decisão que inadmitiu o recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o ora agravante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais 500 dias-multa (fls. 157/162). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão unânime, negou provimento ao recurso de apelação criminal ali interposto pela Defesa (fls. 233/242), em acórdão cuja ementa registra: Apelação Criminal. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Sentença condenatória mantida. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Pena-base no mínimo legal. Inaplicável o redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Elementos concretos que demonstram a dedicação do apelante às atividades criminosas. Necessária a fixação de regime fechado para o início de cumprimento da pena. Recurso não provido. Nas razões do especial, interposto com fulcro na alínea "a", do permissivo constitucional, sustenta o recorrente violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e ao art. 33 do Código Penal (fls. 250/258). Para tanto, menciona que "o recorrente é reincidente, mas não é reincidente especifico, não havendo provas de que integre organização criminosa ou que se dedique com habitualidade a atividades delitivas" (fl. 254). Menciona, ademais, que "o c. Tribunal de Justiça, não agiu com seu costumeiro acerto em manter o regime fechado para o início de cumprimento de pena em razão dos maus antecedentes e da agravante da reincidência" (fl. 255). Requer, ao final, "seja conhecido e provido para que, alternativa e sucessivamente, seja fixada a pena inicial do cumprimento de pena diferente do fechado e para que seja aplicado a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (fl. 258). Apresentadas as contrarrazões (fls. 264/269), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso com fundamento na Súmula n. 7/STJ e na Súmula n. 283/STF (fls. 272/274). Nas razões do presente agravo em recurso especial, se refuta os óbices utilizados para inadmitir o apelo nobre e se reiteram os fundamentos anteriormente expendidos no apelo nobre (fls. 281/286). O d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 310/312). Eis a ementa do parecer: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU MULTIRREINCIDENTE. FORMA PRIVILEGIADA DO DELITO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO CORRETAMENTE FIXADO DIANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA, EM AMBOS OS PLEITOS, DO ÓBICE DA SÚMULA 83/STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. Sem razão, contudo, em seu reclamo, a defesa. No que diz respeito à fundamentação para a não aplicação da causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como para não se alterar o regime inicial de cumprimento da pena, o Tribunal de origem, no que interessa ao caso, assim se manifestou (fls. 328-334, grifei): Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, tornaram-se as penas definitivas tal como fixada na fase anterior. Destaca-se que a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, restou vedada por ausência de preenchimento dos requisitos legais. A benesse sob comento trata da figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. No caso dos autos, a reincidência ostentada pelo réu, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, em que o apelante foi surpreendido em sua residência, após monitoramento policial, que confirmou que o recorrente promovia o tráfico de drogas na região, associado à quantidade e a nocividade da droga apreendida, - cocaína -, revelam que se dedica à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi., Claro o profissionalismo e forte a consciência da ilicitude, não se tratando de traficante novato, “de primeira viagem”, que, assim, não é merecedor do redutor do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei Especial (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330). Marcada, como dito, a dedicação à espúria difusão de drogas proibidas, com animus lucrandi e com modus vivendi, que é resultante de livre escolha do acusado, com absoluta consciência da ilicitude, não se trata de iniciante no tráfico de drogas. Nesse sentido: “De se ver que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo” (Superior Tribunal de Justiça. HC n. 190426 / MS. Ministro OG FERNANDES. DJ 04.04.2011). (...) Destaca-se, ainda, que o réu não foi capaz de comprovar os meios para arcar com o valor das drogas apreendidas, sendo certo que no mundo do crime o produto de venda não é fornecido a prazo, sem que se tenha proximidade e confiança da fonte distribuidora. Nesse sentido já entendeu o C. Superior Tribunal de Justiça: (...) Portanto, inviável a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conforme estabelecido na r. sentença. Por fim, devidamente eleito o regime inicial fechado para cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3°, c.c. artigo 59, inciso III, ambos do Código Penal, diante das particularidades do caso em apreço, destacando-se a multirreincidência ostentada pelo réu. Nesse sentido: “(...) 2. No caso, a Corte de origem manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, motivo pelo qual não há falar em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. 3. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado nas peculiaridades do caso analisado, tal como ocorreu na hipótese dos autos. (...)”. (AgRg no HC n. 753.518/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.); Da mesma forma: “(...) Embora diminuída a reprimenda do acusado, não há nenhum ajuste a ser feito em relação ao regime de cumprimento de pena, devendo ser mantida inalterada a fixação do modo inicial fechado, sem que isso implique eventual violação do enunciado nas Súmulas ns. 440 do STJ, 718 e 719 do STF. Isso porque, não obstante a pena-base haja sido estabelecida no mínimo legal, o réu foi apreendido com elevada quantidade de drogas, circunstância concreta e específica dos autos que autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. (...).” (HC n. 777.870/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.); No mesmo sentido: “(...) In casu, fica mantido o modo inicial fechado, pois, embora a pena definitiva pelo crime de tráfico tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, conforme prece itua o art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, a análise desfavorável do art. 42 da Lei de Drogas (na primeira fase da dosimetria penal) justifica a escolha do modo imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.143.202/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Por oportuno: “(...) O regime inicial fechado é o único adequado em face do princípio da suficiência penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo (Súmula 512 do STJ), que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente. Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas. Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios. Incabível, por essas razões, impor-se ao traficante penas restritivas de direito muito aquém da punição que merece, não estando presentes os requisitos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Diante do quadro probatório coligido, considerando-se a lesividade da conduta da ré, outro regime diverso do fechado seria insuficiente à espécie, sendo pelo mesmo motivo indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (...)” (Apelação nº 0034838-30.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas, Colenda 5ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel.: Exmo. Des. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN, julg., em 6 de outubro de 2016). Deve suportar o apelante, que não tem os mecanismos de repressão e prevenção do Estado como aptos a demovê-lo do ímpeto criminoso, devendo de Drogas (na primeira fase da dosimetria penal) justifica a escolha do modo imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.143.202/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Por oportuno: “(...) O regime inicial fechado é o único adequado em face do princípio da suficiência penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo (Súmula 512 do STJ), que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente. Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas. Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios. Incabível, por essas razões, impor-se ao traficante penas restritivas de direito muito aquém da punição que merece, não estando presentes os requisitos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Diante do quadro probatório coligido, considerando-se a lesividade da conduta da ré, outro regime diverso do fechado seria insuficiente à espécie, sendo pelo mesmo motivo indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (...)” (Apelação nº 0034838-30.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas, Colenda 5ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel.: Exmo. Des. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN, julg., em 6 de outubro de 2016). Deve suportar o apelante, que não tem os mecanismos de repressão e prevenção do Estado como aptos a demovê-lo do ímpeto criminoso, devendo Da análise dos excertos acima transcritos, verifica-se que deve ser mantido o acórdão recorrido, pois encontra-se em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "A reincidência justifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois a ré reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas" (AgRg no AREsp n. 1.870.564/DF, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 07/11/2023, DJe de 13/11/2023.). Também da jurisprudência desta eg. Corte Superior, colhe-se o entendimento no sentido de que "Embora o Recorrente tenha sido condenado à pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a multirreincidência e as circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes e quantidade e natureza das drogas) justificam a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal" (AgRg no REsp n. 2.048.769/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/04/2023, DJe de 20/04/2023). No mesmo sentido, e em reforço: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto nas Súmulas n. 7 desta Corte e n. 279/STF. Precedentes. 2. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 3. O agravante é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda. 4. Inviável a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, nos termos do inciso I do art. 44 do CP. 5. Descabida a suspensão condicional da pena por ausência do requisito objetivo previsto no art. 77, caput, do Código Penal, uma vez que a sanção privativa de liberdade imposta é superior a 2 anos. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.060.562/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/03/2023, DJe de 16/03/2023, grifei). PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial do agravante, com fundamento na Súmula n. 83 do STJ. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), receptação (art. 180 do CP), desobediência (art. 330 do CP) e porte ilegal de arma (art. 14 da Lei n. 10.826/2003), com pena total de 10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias de detenção, em regime fechado, além de 712 dias-multa. Pleiteia a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em determinar se o agravante faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige o preenchimento cumulativo de requisitos, como a primariedade e a não dedicação a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A reincidência do agravante foi devidamente reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a reincidência, ainda que derivada de crimes punidos com pena de detenção, impede a concessão do benefício (Súmula n. 83 do STJ). 4. A análise fático-probatória realizada pelo Tribunal de origem demonstra que o recorrente não preenche os requisitos cumulativos exigidos para a aplicação do redutor, especialmente a condição de ser primário e não reincidente. A jurisprudência reiterada do STJ corrobora essa interpretação. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.499.965/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/12/2024, DJEN de 17/12/2024). Assim, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, que dispõe, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)