Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2065553/PR (2023/0116688-5)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RECORRENTE: CRISTIANO GIEHL
RECORRENTE: VIVIANE DE FATIMA CORDEIRO POLIDORO
ADVOGADOS: VIVIAN REGINA LAZZARIS - PR049190
TATIANA LAZZARIS - PR074961
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VIVIANE DE FATIMA CORDEIRO POLIDORO e CRISTIANO GIEHL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (Apelação Criminal n. 014507-13.2018.8.16.0034). Consta dos autos que a recorrente foi condenada como incursa nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa. Por sua vez, o recorrente CRISTIANO foi condenado às penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e do art. 12 da Lei n. 10.826/03, restando a reprimenda penal cominada no quantum total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e a 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da Defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 673): CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR - ALEGADA ILIICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA PRISÃO EM FLAGRANTE – INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – JUSTA CAUSA CONSUBSTANCIADA EM FUNDADAS SUSPEITAS DE COMÉRCIO ILEGAL – ESTADO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE – ALEGADA FALTA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO - CONJUNTO PROBATORIO COERENTE E HARMONICO – RÉUS QUE “GUARDAVAM” SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA FINS DE TRÁFICO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO DEMONSTRADA E QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DIVERSIDADE DE DROGA APREENDIDA, QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA –SENTENÇA MANTIDA - APELO DESPROVIDO. Foram opostos embargos infringentes, os quais foram rejeitados nos termos do acórdão de e-STJ fls. 782/787. Neste recurso especial, o recorrente alega violação ao art. 157 do Código de Processo Penal ao argumento de que inexistiam, quando dos fatos, fundadas razões aptas a autorizarem a realização da busca domiciliar despida de mandado judicial. Requer, ao final (e-STJ fl. 721): a) Seja provido este recurso especial pelas alíneas “a” e “c” do inciso III, do art. 105 da CF, para declarar a nulidade processual, tendo em vista a forma ilícita pela qual a prova que ensejou a condenação dos recorrentes foi obtida, por violação ao art. 157 do Código de Processo Penal e por divergência jurisprudencial, como acima elucidado; b) Com a nulidade reconhecida, não há provas em desfavor de Cristiano e Viviane, sendo imperiosa a absolvição destes dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do CPP. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 879/885). É o relatório. Decido. Sobre a nulidade das provas decorrentes da violação do domicílio, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Confira-se, oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido processo: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifei.) O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação, no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). Pontuou o Ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade", mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo". Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão. Conforme consignado no acórdão que julgou o recurso de apelação (e-STJ fls. 676/): Os policiais militares que efetuaram o flagrante foram uníssonos em afirmar que não conheciam os réus, mas sabiam que o local era ponto de venda de drogas: “Relatou estar atendendo uma ocorrência conforme BO AG 795142/2018 de um indivíduo que deu entrada no pronto socorro do cajuru com ferimento por arma de fogo, onde o mesmo seria morador de Piraquara e tinha relatado que havia sido baleado no bairro Guarituba. A equipe conversou com a vítima por telefone identificado como Osmair Barboza Kwiatkowski. Este relatou ser usuário de drogas e na madrugada foi até uma biqueira na Rua das Hortências, nº 433, comprar drogas, onde os traficantes seriam uma mulher de apelido “gordinha” e seu marido Cristiano “Ciborgue”. No local teve um desentendimento com o casal e Cristiano efetuou disparos com uma pistola calibre 380 contra o mesmo. ” (Alex Ferreira – movimento 1.5). “Diante desse flagrante, equipe deslocou até esse endereço, onde o CPU acompanhou. Foi feito adentramento à residência, estando a senhora no sofá e o "cyborg" na cama, dormindo, com a arma sobre a cômoda, ao lado. Equipe acredita que ele devia ter efetuado disparos e se evadido do local, retornado ao amanhecer, temendo pelo flagrante. Estava ainda vestido e a arma ao lado da cabeceira. Em buscas no local, foi encontrado na blusa na senhora uma quantia de entorpecentes, crack e cocaína. Localizaram também mais drogas na residência, nos cômodos”. (Alex Ferreira – movimento 298.1) “De posse dessas informações, sua equipe deslocou até a residência informada pela vítima, local usado para o tráfico. Fez adentramento tático, a Viviane ao adentrar a casa já foi reconhecida, seria traficante anteriormente na Rua Andorinhas, esquina com Ruas Jasmim, onde traficava com seu marido Sidney. Ela estava na cozinha. O outro réu estava ano quarto deitado, e a arma utilizada para balear a vítima estava ao seu lado no criado mudo uma pistola cromada.” (Carlos Cesar Caçador – movimento 292.1). Destarte, os agentes estatais apenas adentraram na moradia dos réus após fundadas suspeitas, decorrentes das informações prestadas por Osmair Barboza, o qual esclareceu que foi até a casa dos recorrentes para adquirir entorpecentes, mas em decorrência de uma discussão no local, acabou por ser alvejado por Cristiano. Ao chegarem ao local, assuspeitas se confirmaram e no local encontraram em depósito substâncias de origem ilícita e armamento. Destaca-se que não se desconhece o entendimento firmado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado. Contudo, no caso em exame, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto os policiais realizaram a busca domiciliar após o recebimento de informações especificadas repassadas por Osmair Barboza Kwiatkowski, que narrou que durante a madrugada, foi até a residência dos recorrentes para adquirir drogas - e que os traficantes seriam os acusados, tendo Osmair narrado o nome de ambos - ocasião em que teve um entendimento com o casal, tendo o recorrente Cristiano efetuado disparos de arma de fogo contra Osmair, o que configurou a justa causa para a entrada no imóvel. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RISCOS DECORRENTES DA PANDEMIA DA COVID-19. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPERADA PELA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante à existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 2. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de origem concluiu pela existência de fundadas razões, consistentes no fato de que o vizinho do imputado revelou aos policiais civis que recebera nota de R$ 100,00 para utilizar no supermercado local, bem como porque os agentes, antes de ingressar no domicílio, sentiram forte odor de tinta óleo e observaram da porta de entrada maquinário empregado para falsificação de moedas, consignando, ainda, que o paciente consentiu com a entrada dos policiais. 3. As circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões que justificaram o ingresso domiciliar, de maneira suficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência. Tendo sido constatado que a ação policial estava legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que se residia o agravante, não se verifica ilicitude da prova. [...] 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 141.401/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021.) TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental da privacidade. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. Na espécie, que a entrada dos policiais no domicílio do paciente, ora agravante, se deu de forma lícita, tendo em vista os fatos narrados no inquérito policial e na instrução criminal, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 536.355/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 3/12/2019.) Nesse contexto, esta Corte Superior já decidiu que "Na hipótese dos autos, os policiais receberam informações especificadas de que uma nominada mulher estaria comercializando entorpecentes em seu imóvel. Assim, dirigiram-se ao endereço indicado, onde um morador franqueou a entrada no imóvel, local em que foram apreendidas 35 porções de "crack" e 31 porções de maconha. Assim, havia fundadas razões da ocorrência de crime permanente no domicílio da acusada aptas ao embasamento do ingresso domiciliar por parte dos policiais" (AgRg no HC n. 860.201/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024, negritos aditados). No mesmo giro: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE CONCRETA. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. DENÚNCIA ESPECIFICADA. APONTAMENTO DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A custódia foi devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito (preensão de arma de fogo, rádios comunicadores, seladora, balança de precisão, embalagens, celulares ou anotações que demonstrem a traficância, bem como grande quantidade de entorpecentes), além da reiteração delitiva do ora agravante, a evidenciar a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. 2. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. Esta Corte Superior firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 4. No caso, as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas com base em fundadas razões aptas a justificá-las, pois, ainda que provenientes de denúncia apócrifa, houve apontamento de elementos concretos, configurando denúncia anônima especificada (receberam denúncia contra Edvaldo e Filipe, de cultivo e venda de drogas, na área rural de Angatuba, mais precisamente no Bairro São Miguel dos Barreiros; Diante da denúncia, deslocaram-se até o local, visualizaram o sítio e já avistaram pés de maconha, na entrada do sítio). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 909.524/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) Não se vislumbra, portanto, a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tendo em vista a devida configuração, na hipótese, de fundadas razões, extraídas com base em elementos concretos e objetivos do contexto fático, a permitir a exceção à regra da inviolabilidade de domicílio prevista no referido dispositivo constitucional. Dessarte, entendo configurados os elementos mínimos a permitir a atuação dos policiais e a exceção ao postulado constitucional da inviolabilidade de domicílio. De mais a mais, verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa. Logo, não há se falar em nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio, porquanto justificada esta em fundadas razões prévias. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO