Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2877142/RN (2025/0079820-3)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: FERNANDO ROCHA SILVEIRA
ADVOGADO: BARBARA CANDIDA BRANDAO DE ARAUJO - RN008885
AGRAVADO: TULIO GABRIEL DE CARVALHO BELTRAO FILHO
ADVOGADOS: JOSE WILLAMY DE MEDEIROS COSTA - RN006766
MARCELO JOSÉ BULHÕES MAGALHÃES - DF054229
AMÉLIA HOLANDA BATALHA DE MEDEIROS - RN009506
ANTONIO NABOR AREIAS BULHÕES - DF001465A
HUGO VELOSO CAVALCANTE - DF064076
CORRÉU: GLEDSON GOLBERY DE ARAUJO MAIA
DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0810564-87.2016.4.05.8400. Os agravados TÚLIO GABRIEL DE CARVALHO BELTRÃO FILHO e FERNANDO ROCHA SILVEIRA tiveram suas apelações providas pelo Tribunal de origem para reformar sentença condenatória prolatada em primeira instância, absolvendo-os das imputações referentes aos crimes previstos no art. 312, caput, do CP, e 89, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. No recurso especial, o MPF indicou violação ao art. 312, caput, do Código Penal, art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, e art. 386, III, do Código de Processo Penal. Defendeu a existência de prova nos autos de materialidade, autoria e dolo referentes a ambos os crimes, considerando provado o prejuízo ao erário decorrente da indevida contratação direta promovida pelos recorridos, a vontade livre e consciente de produzir aludido dano e a apropriação de valores públicos. Requereu o provimento do recurso para restabelecer a sentença condenatória prolatada em primeira instância. Apresentadas as contrarrazões e inadmitido o recurso na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial (fls. 3.276-3.301). Decido. O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido. Passo ao exame do especial. O Tribunal de origem assim fundamentou a constatação de ausência de prejuízo ao erário e ausência de dolo específico dos recorridos, bem como inexistência de apropriação ou desvio de valores públicos (fls. 2.811-2.813, grifei): Além disso, a leitura de toda a prova coligida (inclusive o interrogatório do réu colaborador GLEDSON) revela que os mencionados acusados tomaram todas as providências cabíveis no sentido de resolver aquela situação emergencial, no que acabaram obtendo êxito, considerando que os engenheiros do DNIT, inquiridos como testemunhas, afirmaram, em juízo, que a empresa contratada cumprira a contento o objeto contratual, no sentido de reparar as fundações da ponte. [...] No caso em apreço, o juízo prestigiou as conclusões do laudo pericial elaborado pelos peritos da Polícia Federal. No aludido documento, restou afirmada a ocorrência de superfaturamento decorrente de (a) sobrepreço na ordem de R$ 1.757.083,40 (um milhão, setecentos e cinquenta e sete mil, oitenta e três reais e quarenta centavos), e (b) diferença entre o quantitativo pago e o quantitativo executado na ordem de R$ 41.580,00 (quarenta e um mil, quinhentos e oitenta reais). Como se depreende da leitura do laudo, dois teriam sido os itens sobrevalorizados, a saber: a) Fornecimento, transporte e deslocamentos, de equipamentos e materiais, para execução de estacas tipo raiz; e b) Aço CA-50A, fornecimento, corte, dobragem, montagem e colocação nas formas. A instrução criminal, entretanto, trouxe à tona as imprecisões do documento produzido em sede inquisitorial. No tocante ao primeiro item (estaca-raiz), observa-se que os peritos aduziram que o DNIT pagou o preço unitário de R$ 890,00 (oitocentos e noventa reais), quando, na verdade, a unidade deveria custar R$ 679,21 (seiscentos e setenta e nove reais e vinte e um centavos). Sucede que a prova pericial produzida em juízo, sob o necessário crivo do contraditório, demonstrou que o laudo elaborado pela Polícia Federal chegou a esse preço unitário mediante a utilização do referencial do SINAPI - Sistema Nacional de Pesquisas de Custos e Índices da Construção Civil, quando, em verdade, o referencial de preços que deveria ter sido utilizado era o do SICRO - Sistema de Custos de Obras Rodoviárias, específico para obras rodoviárias usuais no Brasil, cuja tabela é elaborada e mantida pelo próprio Departamento Nacional de Infraestrutura de Tansportes (DNIT). A adoção do SICRO, inclusive, era uma determinação do art. 112 da Lei nº 12.017/2009 (Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2010). Em que pese a perícia judicial tenha alertado que não constava nem do SINAPI nem do SICRO da data-base de março/2010 a composição de custos da estaca-raiz, caberia ao laudo elaborado pela Polícia Federal indicar de que forma chegou ao preço unitário do referido item. Os peritos do DPF, entretanto, como mostra a perícia judicial, preferiram apresentar o custo final, sem a devida composição do preço, e, portanto, sem permitir o necessário questionamento desse resultado. Ao admitir tal comportamento e esperar que a defesa demonstrasse o desacerto desse resultado, o douto magistrado, acabou invertendo o ônus da prova, porquanto concessa venia alforriou os órgãos encarregados da persecução penal da obrigação de demonstrar de que forma teria ocorrido a infração penal, materializada, no caso, pela sobrevalorização do insumo. Ademais, o perito judicial reconheceu que, em situações nas quais não existe, nos sistemas referenciais do governo, a composição de custos de determinados itens, como aconteceu aqui, seria possível obter a estimativa pelo processo de parametrização c om obras contemporâneas semelhantes. Nesse ponto, vale frisar, a defesa trouxe aos autos manifestações técnicas que procederam a análises comparativas com preços de outros contratos semelhantes, firmados pelo DNIT, de forma contemporânea, referentes a obras em outras regiões do país. Tudo a demonstrar que o preço unitário pago pelo item estaca-raiz, na situação dos autos encontrava-se absolutamente dentro da normalidade, sem a mais fugaz indicação de sobrevalorização. Quanto ao item " Aço CA-50A, fornecimento, corte, dobragem, montagem e colocação nas ", a situação é ainda mais transparente, porquanto, a própria sentença, firmada nas conclusões obtidas pelo perito judicial, reconheceu categoricamente que, " é certo que o preço praticado pela empresa ARTELESTE com o respectivo BDI (R$ 11,00) foi inferior ao atribuído em item semelhante constante na tabela SICRO (R$ 11,54), de sorte que não cabe a. condenação dos acusados pelo sobrepreço do insumo em questão Por fim, a respeito da diferença entre o quantitativo pago e o quantitativo executado na, vê-se que foi na ordem de R$ 41.580,00 (quarenta e um mil quinhentos e oitenta reais) conclusão foi obtida pelos peritos do DPF de forma indireta, mediante confronto entre o chamado "as built" e suas respectivas medições. A incongruência refere-se, particularmente, a um dos pilares da ponte (pilar 13). Segundo o laudo pericial elaborado durante a investigação policial, restou constatado a partir do cotejo entre o "aso built" da obra e suas respectivas medições, especificamente, em relação ao pilar 13, composto por 14 camisas metálicas, de 8m, que totalizavam 112m (14 x 8m), consoante dados do "as built". Isso porque o DNIT efetuou pagamento correspondente a 14 camisas metálicas de 11m, totalizando 154m (14x11), acarretando uma diferença a maior de 42m, que resultou no sobrepreço na ordem de R$ 41.580,00 (quarenta e um mil, quinhentos e oitenta reais) (42m x R$ 990,00). Sobre esse último ponto, sem a necessidade de tecer maiores considerações sobre os critérios empregados para se chegar a tais números, duas questões chamam a atenção. A primeira é a de que a afirmada diferença de metragem foi constatada em apenas um dos pilares da ponte. A segunda consiste no próprio valor que teria sido pago indevidamente (R$ 41.580,00 quarenta e um mil quinhentos e oitenta reais), quando se tem em conta tratar-se de contrato no valor de R$ 13.778.908,64 (treze milhões, setecentos e setenta e oito mil, novecentos e oito reais e sessenta e quatro centavos). Com efeito, não é crível que alguém que pretendesse obter vantagem ilícita numa contratação desse porte, fizesse tal coisa em tão inexpressiva escala, num único pilar da ponte reformada, e aferindo ganho indevido que sequer atingiria 0,5% (meio por cento) do valor do contrato. Tudo isso desmistifica o propalado comportamento doloso, demonstrando que a inconsistência quantitativa encontrada se situa no terreno da mera irregularidade administrativa. Em que pese Ação Penal 0008056-17.2010.4.05.8400, posteriormente anulada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tenha se ocupado do pagamento de vantagem pecuniária indevida a um dos servidores do DNIT, não é disso que os presentes autos cuidam. A discussão, aqui, cinge-se a uma dispensa indevida de licitação e ao desvio de valores pagos no contrato, mediante a prática de sobrepreços. As provas dos autos, contudo, revelam que a hipótese era mesmo de situação emergencial ensejadora do procedimento de dispensa. Além disso, a prova pericial produzida em juízo demonstrou à saciedade que não houve sobrevalorização dos itens. Logo, não há que se falar em prejuízo ao erário, sem o qual, também, não se configuram ambos os delitos (art. 89 da Lei nº 8.666/93 e art. 312 do CP) estampados na exordial. Percebe-se que, com análise crítica do laudo pericial produzido na fase extrajudicial da investigação penal e cotejando-o com o laudo pericial produzido em juízo e com provas orais, o acórdão recorrido concluiu pela ausência de dolo específico dos réus em produzir prejuízo ao erário com a contratação direta efetuada, também concluindo pela inexistência de apropriação ou desvio de valores públicos. Sob a ótica do direito, a conclusão pela atipicidade dos fatos assim considerados é consentânea com a jurisprudência desta Corte Superior, que exige o dolo específico de causar prejuízo ao erário e a efetiva ocorrência deste prejuízo para configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, elementos subjetivo e objetivo expressamente afastados pelo acórdão recorrido. Representativos dessa orientação jurisprudencial do STJ, colaciono os seguintes julgados (grifos acrescentados): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR MUNICÍPIO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO DO RECURSO E ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME [...] 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos, inexistentes no caso. 6. A inexistência de comprovação de dolo específico ou de efetivo prejuízo ao erário afasta a caracterização da conduta como criminosa, prevalecendo o princípio da tipicidade estrita e a presunção de boa-fé na contratação do advogado. 7. Não houve, no particular, descumprimento expresso de nenhuma lei, assim como não houve o apontamento do descumprimento de algum dos novos critérios estabelecidos pelo STF para que o procedimento licitatório fosse considerado inexigível. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (AREsp n. 2.401.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. ART. 115 DO CP. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. 1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça acerca do crime então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e considerou comprovada, de forma fundamentada, a presença do dolo específico de causar dano ao erário, de forma necessária e suficiente para a subsunção típica. A reversão do entendimento proferido pelo colegiado local, sob o enfoque pretendido pela defesa, demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. [...] (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.820.397/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INÉPCIA PARCIAL DA DENÚNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso ordinário interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás que denegou habeas corpus visando ao trancamento de ação penal por inépcia da denúncia, sob alegação de ausência de demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário. 2. Fato relevante. A denúncia imputa ao recorrente e a outros denunciados a prática de crimes relacionados à dispensa de licitação fora das hipóteses legais, modificação contratual em favor de adjudicatária e desvio de rendas públicas, sem a devida descrição do dolo específico e do prejuízo causado. 3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus, afirmando a existência de justa causa para a persecução criminal e a necessidade de apuração dos fatos em procedimento de maior largueza. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a denúncia é inepta por não descrever o dolo específico de causar prejuízo ao erário e a quantificação do dano, requisitos necessários para a tipificação dos crimes imputados. III. Razões de decidir 5. A denúncia não menciona o dolo específico de causar prejuízo ao erário, nem aponta o dano suportado pela Administração Pública, configurando sua inépcia parcial. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: "1. A denúncia deve descrever o dolo específico de causar prejuízo ao erário e a quantificação do dano para a tipificação dos crimes previstos nos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 e 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967. 2. A inépcia da denúncia por ausência desses elementos não impede nova propositura da ação penal, desde que sanados os vícios". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 41; Lei n. 8.666/1993, art. 89; Decreto-Lei n. 201/1967, art. 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 479.571/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/4/2019; STJ, APn 480/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012. (RHC n. 187.393/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 21/5/2025.) HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Corte Especial do STJ decidiu, nos autos da APn. n. 480/MG, que "os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo." (Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/6/2012) 2. Malgrado haja sido reconhecido, pelas instâncias ordinárias, o dolo específico de lesar o erário, não há comprovação do alegado prejuízo, especialmente porque, segundo consta, houve a efetiva prestação do serviço de transporte de passageiro pela empresa do ora paciente. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo ora paciente e anular, ab initio, o processo movido contra o paciente. (HC n. 254.944/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2015, DJe de 15/5/2015.) Quanto à questão de fato, é certo que foi alentado o recurso ministerial, com indicação de acordos de colaboração premiada e respectivos elementos de corroboração que comprovariam a existência de prejuízo ao erário em decorrência da contratação direta, dolo especifico dos recorridos e desvio de valores públicos. Ocorre que o acórdão recorrido também apresentou fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para sustentar conclusão contrária, de inexistência de prejuízo ao erário em decorrência da contratação direta, ausência de dolo especifico dos recorridos e não ocorrência de desvio de valores públicos. Assim, rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ, não cabendo o conhecimento do recurso especial neste ponto. À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ