Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2870688/SP (2025/0065244-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: JEFFERSON NATAN CAMARGO GONCALVES PEREIRA
ADVOGADOS: EVALDO DE ALMEIDA - SP119360
LUIZ HENRIQUE BUENO - SP107384
LARISSA CAROLINE VAZ DE LIMA OLIVEIRA - SP464866
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por JEFFERSON NATAN CAMARGO GONÇALVES PEREIRA contra decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial. Informam os autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, fixado unitariamente no mínimo legal, em razão da prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 244-252). Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, elevando as penas para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo o regime fechado e cassando a substituição por restritivas de direitos (fls. 309-314). Sobreveio, então, recurso especial (fls. 321-330), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual a Defesa alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob argumento de que a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi indevidamente afastada, apesar de o agravante ser primário e de bons antecedentes. Pleiteou, portanto, o conhecimento e provimento do recurso especial a fim de que seja reconhecida a vulneração do dispositivo de lei indicado como violado. Apresentadas as contrarrazões (fls. 336-341), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na aplicação da Súmula 7/STJ, por entender que o agravante pretendia o reexame de provas (fls. 344-345). Nas razões do agravo em recurso especial, postulou o agravante o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 348-352). Nesta Corte Superior, não se conheceu do agravo em recurso especial (fls. 378-379). Neste regimental (fls. 384-388), o agravante sustenta que a decisão agravada não merece prosperar, porque houve a adequada e suficiente impugnação do óbice adotado pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso especial, e requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada para que seja conhecido e provido o recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo regimental (fls. 406-411). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pelo agravante nas razões do agravo regimental e do agravo em recurso especial, demonstrando a ausência de controvérsia sobre os fatos estabelecidos no acórdão recorrido (fl. 351), reconsidero a decisão prolatada às fls. 378-379, com fulcro no art. 258, § 3º, do RISTJ, e passo a examinar as razões do recurso especial. Consoante relatado, a questão a ser analisada no recurso especial refere-se à possibilidade da incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Compulsando a tese aventada na seara recursal, tenho que suas premissas merecem prosperar. A respeito da controvérsia, registrou a sentença proferida pelo Juízo singular (fls. 249-250): "No mais, quanto à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o dispositivo prevê a diminuição de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa e, conforme certidões e folha de antecedentes de fls. 33/34 e fls. 135/138, o réu é primário e não possui maus antecedentes. Ainda, não há nos autos qualquer circunstância concreta que revele ser integrante de organização criminosa ou que se dedique a atividades desta natureza, sendo cabível incidência de referida causa de diminuição, na terceira fase da dosimetria da pena. [...] Por outro lado, o réu faz juz à redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4.º, da Lei 11.343/06, nos termos da fundamentação, razão pela qual reduzo a pena em 2/3, em razão da primariedade do réu, de seus bons antecedentes e de que não há notícia de que ele se dedique às atividades criminosas. Assim, fixo a pena final em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias multa." Ao prover o recurso de apelação ministerial para afastar a figura do tráfico privilegiado, o TJSP, no voto condutor do acórdão, assim expressou (fl. 313): "Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas. No caso, a despeito da primariedade, houve apreensão de expressiva quantidade de entorpecente de natureza altamente nociva - 38 porções de cocaína -, além de numerário - cuja origem lícita não foi esclarecida -, circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas, fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, além do que, dificilmente, de forma isolada e sem íntimo trânsito no ilícito, conseguisse quantidade de substâncias nocivas." Exposto esse contexto, convém registrar que o parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Assim, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas. Eis os termos do referido acórdão: "PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. [...] 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena- base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença" (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 01/07/2021, grifei). No caso, a conclusão da Corte de origem destoou da jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, ao presumir que a quantidade e a nocividade da substância apreendida, somadas à apreensão de quantia monetária irrelevante, seriam suficientes para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas, afastando, assim, a aplicação do benefício legal previsto ao pequeno traficante. É pacífico que a quantidade de entorpecente apreendida não foi expressiva (35,5g de cocaína), tampouco relevante a quantia em dinheiro encontrada em poder do réu (R$ 104,00). Tais elementos fáticos, incontroversos nos autos, não são suficientes para, legitimamente, se conjecturar que o acusado fazia do tráfico de drogas um “modo de vida” ou que detinha “livre trânsito no ilícito”. Corroboram: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) "DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO. [...] 4. A quantidade de droga apreendida, 186g de maconha, não é suficiente para justificar o aumento da pena-base, devendo ser afastado o vetor do art. 42 da Lei de Drogas. 5. A ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em 2/3. 6. A primariedade dos recorrentes e a pequena quantidade de droga apreendida corroboram para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido para afastar o vetor do art. 42 da Lei de Drogas da pena-base e aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando as penas finais para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direito. Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida deve ser relevante para justificar o aumento da pena-base. 2. A minorante do tráfico privilegiado aplica-se quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.340.864/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12.03.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.407.117/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 27.02.2024. (REsp n. 2.052.165/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025.) De mais a mais, embora a natureza de entorpecente possa ser utilizada para modular a fração de incidência do tráfico privilegiado, na hipótese vertente, tenho que a quantidade de droga efetivamente apreendida com o recorrente (35,5g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de autorizar redução da redutora. Ilustrativamente: "Outrossim, a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 2.240.799/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024). Nesse contexto, registro que esta Corte Superior de Justiça, em hipótese de apreensão de quantidade de entorpecente semelhante à registrada nos autos, determinou a aplicação da minorante no patamar máximo previsto em lei. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), no qual se pleiteia, em síntese: (i) nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; ou, subsidiariamente, (ii) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal realizada, à luz do princípio da fundada suspeita; e (ii) analisar a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, considerando a vedação de bis in idem na dosimetria penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial foi realizada de forma regular, tendo como fundamento a tentativa de fuga do recorrente e o descarte de entorpecentes, elementos que configuram fundada suspeita, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte (Súmula 83/STJ). 4. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei nº 11.343/2006) e não podem ser cindidas para prejudicar o réu em mais de uma fase da dosimetria (REsp nº 1.976.266/SP, Ministra Laurita Vaz; AgRg no HC nº 766.503/SC, Ministro Messod Azulay Neto). 5. A dosimetria da pena não observou a jurisprudência desta Corte, pois a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína e crack) foram utilizadas tanto na primeira fase, para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para limitar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem. 6. Considerando a primariedade do recorrente e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3). 7. A pena definitiva, com a aplicação da redutora no patamar máximo, é fixada em 2 anos de reclusão, mais 200 dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE, FIXANDO-A EM 2 ANOS DE RECLUSÃO, MAIS 200 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. (REsp n. 2.176.663/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. PATAMAR. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. FRAÇÃO MÁXIMA RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Em que pese a natureza nociva das drogas apreendidas (crack), a quantidade não justifica a aplicação de fração diversa de 2/3 (dois terços) para a minorante do tráfico privilegiado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.493.011/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 20/3/2024.) Pelas razões indicadas, vejo como adequada a incidência, na hipótese, da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), tal como aplicada na sentença penal condenatória. Dessa feita, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, reconsidero a decisão prolatada às fls. 378-379, com fulcro no art. 258, § 3º, do RISTJ, e, com base no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial a fim de restabelecer a sentença penal condenatória que reconheceu a incidência do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), aplicando ao recorrente a pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, estes pelo mínimo legal, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo a quo. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO