Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no AREsp 2870948/MS (2025/0069778-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: KAUA ALVES DINIZ
ADVOGADOS: SOLANGE HELENA TERRA RODRIGUES - MS010481
KARLA IRACEMA TERRA RODRIGUES FONSECA - MS022510
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por KAUA ALVES DINIZ (e-STJ, fls. 432-462) contra decisão proferida pelo Ministro Presidente HERMAN BENJAMIN, que fundamentada no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da súmula 284/STF (e-STJ, fls. 463-464). A Defesa alega que a decisão tolheu seu direito de ter o pleito julgado por órgão colegiado, causando-lhe prejuízo. Argumenta que o princípio da colegialidade deve prevalecer e que a matéria merece ser submetida ao crivo da Turma Criminal do STJ. No recurso especial inadmitido, postula a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, argumentando que a quantidade das drogas é irrelevante e que as condições pessoais são favoráveis. O MPF se manifestou pelo não conhecimento do agravo regimental (e-STJ, fls. 479-485). É o relatório. Decido. À luz das razões apresentadas pelo agravante, reconsidero a decisão de fls. 426-427. Passo, portanto, à análise do recurso especial. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. No caso, o Tribunal de origem reduziu a pena em 1/2 pela minorante do tráfico privilegiado, ponderando nestes termos (e-STJ, fls. 254): “Como se sabe, não existe fórmula matemática estabelecida em lei para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, cabendo ao Magistrado, dentro dos parâmetros legais, analisar as peculiaridades de cada caso e estabelecer a fração mais justa e adequada à repreensão e prevenção do delito, considerando, sobretudo, a quantidade e natureza das drogas apreendidas. O patamar de redução deve variar entre o mínimo de 1/6 e o máximo de 2/3, sendo que a margem de discricionariedade posta ao Juiz é grande, de forma que a eleição do quantum a ser decotado exige fundamentação extraída de elementos concretos. Na busca do patamar ideal, deve-se considerar, com preponderância sobre as moduladoras previstas no artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos exatos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/06, desde que tais circunstâncias não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria penal, sob pena de caracterização do vedado bis in idem, como já explicado alhures. No caso em epígrafe, o magistrado, ao proferir a sentença, justificou a aplicação da minorante no patamar de 1/2 (metade) em razão da pluralidade e natureza de uma das drogas apreendidas (29,40g de maconha e 2,50g de cocaína), fundamentação que conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é idônea, não merecendo reforma. [...] Diante do exposto, ao contrário do que sustenta a defesa, a fração aplicada pelo magistrado de primeiro grau revela-se justa e apropriada, dada a variedade e natureza de uma das drogas.” Feitas as devidas ponderações, cabe esclarece que, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Ademais, registre-se que a Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. No caso, como mencionado, o Tribunal a quo aplicou o redutor do tráfico privilegiado em 1/2 por entender que a quantidade e a qualidade das drogas eram consideráveis. Entretanto, a quantidade de drogas apreendidas com o recorrente é pequena (29,40g de maconha e 2,50g de cocaína), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a escolha da referida fração. Nesse sentido: “PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. [...] 2. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. A Corte de origem mencionou a quantidade de drogas, in casu, 30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g, que não pode ser considerada elevada, além do fato doe o acusado ser conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem apontar qualquer inquérito ou ação penal em curso, para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, além de haver apenas notícias de que o réu é conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), deve ser aplicada em 2/3. 4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.” (REsp n. 1.838.235/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do agente com base em mero juízo de presunção, na medida em que foram considerados processo em curso, a afirmação dos policiais de que ele seria conhecido pelo tráfico na localidade, a falta de comprovação de atividade lícita e o montante de entorpecente apreendido (97,2g de cocaína e 14,5g de crack"). Assim, uma vez reconhecida a primariedade do réu e o tráfico em pequena escala, mostra-se proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima. 3. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 4. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.922/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) Passo, portanto, à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente. Na primeira etapa, mantenho a pena-base em seu mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, mas mantenho esta pena em atenção à Súmula 231 do STJ. Na última etapa, diante da incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, estipulo a pena, em definitivo, em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Seguindo, considerando a presença de circunstâncias judiciais favoráveis e a pena aplicada, estipulo o regime inicial aberto. Por fim, preenchidos os requisitos legais, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, reconsidero a decisão agravada a fim de conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS