Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 972272/RJ (2024/0489679-2)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: FERNANDO HENRIQUE SILVA CAVALCANTE
ADVOGADOS: PAMELA TORRES VILLAR - SP406963
GABRIEL APARECIDO MOREIRA DA SILVA - SP359876
FERNANDO HENRIQUE SILVA CAVALCANTE - RJ227172
CATARINA AMOR DIVINO BUSSINGER CARVALHO - RJ224302
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: MILTON JORGE DA SILVA JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de MILTON JORGE DA SILVA JUNIOR, alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO na Apelação Criminal n. 0137410-97.2020.8.19.0001, em acórdão assim ementado (fls. 92/93): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA QUE BUSCA A ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA, ALEGANDO NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO EM SEDE POLICIAL E CONFIRMADO EM JUÍZO. Apelante que, no dia 07/01/2020, por volta das 19h50min, no interior de um coletivo da Viação São José que fazia a linha 553, próximo ao Viaduto Mercúrio, nº 50, bairro Pavuna, nesta cidade, consciente e voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios criminosos com uma comparsa não identificada, subtraiu, para si, mediante ameaça de mal injusto e grave, exercida com emprego de arma de fogo, documentos pessoais e bancários de propriedade de Bruno Pereira Reis e, após a subtração, se evadiram, tomando rumo ignorado levando nos bens subtraídos do lesado e de outros passageiros. Autoria e materialidade que restaram evidenciadas pelo conjunto probatório colacionado aos autos. O reconhecimento do réu, pela vítima, em sede policial, foi corroborado em Juízo, oportunidade em que foi feito pessoalmente. Ausência de irregularidade a ser sanada. Nos termos de entendimento já consolidado do STJ, "o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação" (HC 273.043/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, D Je 03/04/2014). Como pacificado na jurisprudência, em sede de crimes patrimoniais, a palavra da vítima é vital, tanto na narrativa, quanto na identificação dos autores do injusto, o que, in casu, efetivou-se de forma segura, detalhada e coerente. Incontroverso que o crime foi cometido em concurso de pessoas e que restou consumado. A Súmula 380 deste Tribunal de Justiça e a jurisprudência pacífica do STJ afirmam que é despicienda a apreensão e o exame da arma de fogo para comprovar a circunstância majorante no delito de roubo, desde que demonstrado seu emprego por outros meios de prova. Palavra da vítima que se mostra firme neste sentido. O incremento da pena pelo concurso de agentes, na primeira fase, circunstância cujo aumento não foi implementado na terceira fase, merece ser revista. A pena base deve ser fixada no mínimo legal. Regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade que se mantém. Réu reincidente. Ausência de violação à norma constitucional ou infraconstitucional. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO PARA APLICAR A PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, TRAZENDO A PENA DEFINITIVA PARA EM 07 (SETE) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, E 18 (DEZOITO) DIAS MULTA, NO VALOR MÍNIMO LEGAL, MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. Consta dos autos que o paciente foi processado e condenado como incurso no delito capitulado no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal. Em apelação, foi redimensionada a pena, resultando ao final em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, no mínimo legal, em regime inicial fechado. Sustenta a impetração, em síntese, que o reconhecimento realizado em sede extrajudicial não observou os parâmetros do art. 226 do Código de Processo Penal, por não constar a descrição do suspeito (inciso I) e, ainda, constar indicação expressa de impossibilidade de cumprir o inciso II, o que o tornaria nulo, mácula a afetar, por derivação, o ato repetido em juízo, dada a irrepetibilidade da medida. Aponta, ainda, a utilização de álbum de suspeitos no primeiro ato e contradição no depoimento da vítima em juízo que, com 1,82 de altura, teria indicado que o paciente seria um pouco mais baixo do que ele - quando este conta com 1,95m de altura. Pontua, ademais, divergência quanto ao tom de pele e à inversão da ordem procedimental quando da realização judicial do reconhecimento, bem como não estar registrado quais características semelhantes haveria entre Milton Jorge e a segunda pessoa presente na sala de reconhecimento (fl. 21). Argumenta que, sendo a condenação baseada exclusivamente no reconhecimento do paciente, a nulidade implicaria na sua necessária absolvição. Pugna pela concessão da ordem, reconhecendo a nulidade do reconhecimento e consequente absolvição do paciente. Sem liminar, vieram informações (fls. 539/555), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal (fls. 559/562) pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Pretende o impetrante rediscutir matéria relacionada com a condenação transitada em julgado em 12/03/2022 (fl. 540), apresentando verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Quanto ao ponto, cito os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, compreendendo 'não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte' (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Na hipótese dos autos, a condenação do agravante transitou em julgado de há muito, com baixa definitiva ao Juízo de origem, tendo o acórdão sido proferido em março de 2013. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 846.952/RJ, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. REGIME FECHADO. IMPETRAÇÃO CONTRA SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - 'O exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, 'e' e 108, I, 'b', ambos da Constituição Federal' (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019). III - Ao Superior Tribunal de Justiça é vedado apreciar mandamus impetrado contra sentença transitada em julgado na instância ordinária, pois, nesse caso, haveria usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos artigos 105, inciso I, alínea 'e', e artigo 108, inciso I, alínea 'b', ambos da Constituição da República. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 832.975/PR, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023). A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Na espécie, todavia, verifica-se a presença de flagrante ilegalidade, a reclamar a concessão da ordem. Vejamos. Quanto ao tema do reconhecimento, houve evolução, não tão recente, no posicionamento desta Corte para entender se tratar de exigência legal de formalidades mínimas para a validade do ato, e não mais de mera recomendação. A partir daí, passou-se a compreender que o reconhecimento de pessoas, presencialmente ou por fotografias, é apto apenas para identificar o réu e indicar autoria delitiva quando cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (i) observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e (ii) corroborado por outras provas colhidas em sede judicial. No HC 712.781/RJ, avançou-se e decidiu-se que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, a certeza da autoria delitiva em razão de sua fragilidade. Se realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, mesmo para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao padrão probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Ademais, anote-se que, no mesmo precedente, foi estabelecido que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, ainda que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. No bojo do HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, pontuou-se que o reconhecimento fotográfico é ainda mais problemático, sobretudo quando realizado por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. Segundo o precedente, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. Assim, o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em Juízo. A apresentação isolada da fotografia, prática conhecida como show up, não é compatível com o art. 226 do CPP: [...] 5. Cuidam os autos de roubo, com emprego de violência, cometido por dois indivíduos, um dos quais posteriormente reconhecido por meio de show up fotográfico que, na hipótese sob análise, foi justificado pelo fato de que o autor teria um traço distintivo (tatuagem na região do pescoço), a tornar evidente, portanto, a absoluta desconformidade do ato com o rito legal previsto no art. 226 do CPP, porque exibidas às vítimas apenas as fotografias do então suspeito. (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023; grifamos) No bojo do HC 724929/RJ, de relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, este colegiado sublinhou a relevância de se produzir e valorar o reconhecimento de pessoas considerando os efeitos das variáveis que atuam contaminando a memória humana, sendo o uso de álbum de suspeitos considerado uma variável produzida pelo próprio sistema de justiça. Ademais, quanto à utilização de tal método, já se decidiu: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022). 2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova. 3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva. 4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022 - grifamos). No caso concreto, assim decidiu o Tribunal a quo acerca da questão (fls. 94/101 - grifamos): Conforme se extrai da denúncia, o ora apelante, no dia 07/01/2020, por volta das 19h50min, no interior de um coletivo da Viação São José que fazia a linha 553, próximo ao Viaduto Mercúrio, ng 50, bairro Pavuna, nesta cidade, consciente e voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios criminosos com uma comparsa não identificada, subtraiu, para si, mediante ameaça de mal injusto e grave, exercida com emprego de arma de fogo, documentos pessoais e bancários de propriedade de Bruno Pereira Reis e, após a subtração, se evadiram, tomando rumo ignorado levando nos bens subtraídos do lesado e de outros passageiros. Diferente do que sustenta a defesa, a autoria e a materialidade restaram sobejamente evidenciadas nos autos, especialmente pelo registro de ocorrência (fls. 11/13, pasta 08), termos de declaração da vítima (fls. 14/15, pasta 08), auto de reconhecimento (fls. 16/18, pasta 08), relatório final do inquérito (fls. 25/26, pasta 08), além da prova oral coligida. Em Juízo (depoimento colhido por meio audiovisual), o lesado Bruno Pereira Reis relatou detalhadamente toda a dinâmica do evento lesivo, confirmando os fatos narrados em sede policial, quais sejam, que o apelante e a comparsa ingressaram o ônibus, pagaram as passagens e esperaram que o ônibus subisse o viaduto para anunciar o assalto. O acusado foi reconhecido pela vítima em sede policial, por meio de fotografia, sendo certo, ainda, que em juízo, tal reconhecimento restou ratificado, não subsistindo dúvidas acerca da autoria, nem da materialidade do delito de roubo a ele imputado. Vejamos o que relatou a vítima ao responder às perguntas feitas pelo Ministério Púbico, pela Defensoria Pública e pela Juíza Sentenciante: MP: "Fala para a gente, por favor, com as suas palavras como o assalto. o que que aconteceu. o que que levaram do Senhor?" Bruno: -Entramos no coletivo no ponto final. perto da subida do viaduto e eles entrararn normal, pagararn passagem. quando o ônibus começou a subir o viaduto, eles acionaram o assalto, e mandaram o motonsta ir devagar e começaram a recolher.- MP: -Quantas pessoas dentro do ônibus?" Bruno: -Assaltando? Duas pessoas. Ele e mais uma." MP "E assaltados?' Bruno: 'Assaltados foi bastante, umas quinze.-MP: 'E só o Senhor foi a Delegacia? Ou todas foram?" Bruno: "Na mesma hora não foi, porque falou que tinha que ser on-line. Aí eu fui, no outro dia eu entrei na empresa. Que está tendo.. Eu lembrei até de uma funcionária da empresa que eu pedi para ela entrar e fazer..." MP: Senhor era o motorista ou não?" Bruno: -Não. eu era o passageiro." MP: 'Passageiro" Bruno: -Ai levaram o meu documento, minha carteira com o cartão e o meu aparelho telefônico." MP: "As pessoas que roubaram estavam com arma?" Bruno: Com arma, com uma pistola." MP: 'Os dois estavam armados ou só um?" Bruno: 'Urn só e o outro veio recolhendo MP: - Daí o Senhor foi à Delegacia... Alguma coisa do Senhor foi recuperado?" Bruno: -Náo. MP: "Na Delegacia. o reconhecimento que o Senhor fez foi reconhecimento categórico? Tipo bateu o olho e falou 'É ou o Senhor ficou meio na dúvida?" Bruno: -Não. eu vim 'desfolhando', 'desfolhando' e quando chegou nessa foto, eu falei 'É esse aqui. MP: -Não teve dúvida?" Bruno: 'Não.' MP: "Tem mais alguma coisa que o Senhor queira falar que eu não tenha lhe perguntado?" Bruno: 'Não. Só isso mesmo que ocorreu. A gente queria que o motorista levasse a gente à Delegacia. mas ele falou que não poderia fazer isso, ficar lá. Eu falei, então não adianta, chegar lá só eu e o pessoal, alguns ficaram com medo de ir, eu falei 'amanhã eu dou parte, porque levaram meus documentos.' MP: "Essa pessoa que o Senhor reconheceu, tinha alguma característica física que chamava a atenção?" Bruno: "É, ele era escuro, alto, da minha altura.- MP- "Qual é a altura do Senhor?" Bruno: "1,82." MP: "Ele era altão também? Mais alto que o Senhor, mais baixo que o Senhor?" Bruno: "Acho que um pouquinho mais baixo que eu.- MP: -um pouquinho mais baixo que o Senhor. O Senhor estava de pé ou estava sentado?" Bruno: -Estava sentado." MP: "Era tipo frescão o ônibus?" Bruno: "É. tinha ar-condicionado- MP: "E O Senhor falou escuro, escuro tipo negro?" Bruno: "É. da minha cor, eu me considero acho que negro, né?" MP: -Era novo, velho, careca, com barba, sem barba?" Bruno: "Velho não é não. Na época estava sem barba, raspada e o cabelo baixo." DP: 'O disse que primeiro fez aquele registro on-line. foi isso? Bruno: "Fiz o registro on-line e depois eu compareci à Delegacia. Depois de três dias..." DP: "Então o Senhor foi na Delegacia fazer esse reconhecimento pelo álbum, foi três dias depois?" Bruno: "Foi três dias depois. Porque primeiro tu dá a entrada e espera...- DP: -Entendi. Depois o Senhor foi chamado lá? Bruno: "Isso.- DP: 'Quando mostraram esse álbum para o Senhor, chegaram a mencionar que aquele álbum era de pessoas que roubavam na região ou não, simplesmente mostraram? Bruno. "Não. Me deu o livro e falou 'vê se tu reconhece aí." DP: -Nesse álbum tinham outras pessoas com as mesmas características da pessoa que lhe assaltou? Outras pessoas parecidas?" Bruno: "Parecidas não. Da cor sim, mas assim, do rosto, não.- DP: 'Quanto tempo mais ou menos durou o assalto? Bruno "Ah, foi rápido, foi uma coisa rápida, uns 10 minutos por aí... Até subir, ele mandou o ônibus ir bem devagarzinho.- DP: -Era à noite, a luz interna do ônibus estava acesa? Bruno: "Acesa. Acesa." DP: Senhor sabe se tinha câmera dentro do ônibus, se essas imagens foram coletadas? Bruno: "Aí eu não sei informar à Senhora. -Juíza: - Quando o senhor fez esse reconhecimento fotográfico em sede policial, o Senhor teve certeza que era aquela pessoa, ou o senhor achou que era parecido com a pessoa que tinha lhe assaltado? Porque às vezes a gente está olhando umas fotos assim. a gente bate o olho, porque as pessoas são muito parecidas, né? A gente bate o olho e fala assim 'Ah, é pareado com esse.' Às vezes a gente bate a foto e fala assim: 'Não, eu tenho certeza que foi esse que me assaltou. Bruno: "Não, eu tive a certeza porque ele ficou em pé, com a arma e a outra pessoa veio recolhendo." Juíza: "Tá, então quando o Senhor fez o reconhecimento o Senhor tinha certeza de que aquela pessoa da foto tinha sido a pessoa que tinha lhe roubado?" Bruno: "Sim, senhora. Juíza: Senhor Bruno, o Senhor foi levado à sala de reconhecimento? Bruno: -Sim, senhora." Juíza: "Quantas pessoas haviarn na sala?" Bruno: "Duas." Juíza: -Duas. O Senhor reconheceu alguma delas como tendo sido a pessoa que efetuou esse roubo? Bruno 'Sim, senhora. Juíza: -Qual o número que a pessoa estava Bruno: "Número quatro.- Juíza: "Número quatro. O Senhor teve alguma dúvida?" Bruno: Não MP: "O Senhor quer falar mais alguma coisa? Eu estou vendo que o senhor está aí meio mexido, meio emocionado. Bruno: -Não, não.' MP: 'O Senhor teve alguma dúvida?" Bruno: "Não." MP: "Foi o número quatro. Só para constar excelência, que dentro da sala de reconhecimento quem segurava a placa de número quatro é o réu Milton Jorge da Silva Junior, o outro não era réu desse processo. [...] Vale acrescentar que, em se tratando de crime contra o patrimônio, a palavra da vítima apresenta grande valor probatório, tendo em vista que sua única finalidade é a de elucidar a autoria e não a de indigitar culpa a inocentes, ressaltando-se que no caso vertente houve até dublê no reconhecimento pessoal feito em juízo e a vítima, mesmo assim, mantendo coerência, reconheceu o acusado. [...] Tem-se, pois, que a prova testemunhal acusatória se apresentou em similitude à versão inicial, pormenorizando a dinâmica do evento e ratificando a certeza da autoria em relação aos fatos, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas, conforme pretendido pela Defesa. A sentença, por sua vez, assinalou (fl. 321 - grifamos): Não há, como pretende a defesa, que se falar em insuficiência de provas, eis que as que se encontram nos autos se mostram claramente capazes de sustentar um decreto condenatório, tornando inequívoco que o réu, praticou o crime de roubo narrado na denúncia e suficientemente comprovado na instrução probatória. A Defesa não apresentou nenhum elemento concreto que pudesse comprovar a inocência do acusado, se limitando a registrar que a palavra exclusiva da vítima é insuficiente para embasar decreto condenatório e que o reconhecimento fotográfico é falho. Ocorre que a identificação fotográfica em sede policial se deu em estrita observância ao artigo 226 do CPP, havendo a descrição prévia do acusado por parte da vítima no seu termo de depoimento de fl. 14/15 antes de realizar o reconhecimento de fls. 16/18. Não houve qualquer induzimento por parte da autoridade policial, o que ficou esclarecido quando a vítima prestou depoimento em sede policial, acima transcrito, aduzindo que os policiais apenas lhe entregaram um álbum de fotografias com indivíduos "da mesma cor" e lhe disseram apenas "vê se tu reconhece aí". Ao ser questionado tanto pelo Ministério Público, quanto pela defesa, por duas vezes, a vítima foi categórica em afirmar que o reconhecimento efetuado em delegacia foi inequívoco, que teve certeza que era o acusado ao se deparar com a foto no álbum. Em sede judicial, o reconhecimento pessoal se deu também precedido de descrição das características físicas do acusado, tendo sido a vítima categórica em apontar o réu dentre os presos à disposição do juízo, aduzindo que não teve qualquer dúvida em reconhecê-lo, conforme se depreende da transcrição integral de seu depoimento acima. O auto de reconhecimento de fl. 38 (repetido às fls. 54 e 122) revela o descumprimento das formalidades (mínimas para a validade do ato) previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. Em primeiro lugar, o documento em apreço não trouxe a descrição das características físicas da pessoa a ser reconhecida (inciso I). Ainda que fosse possível suprir tal omissão pelo depoimento da vítima na mesma assentada, há mais máculas - estas intransponíveis. Isso porque o auto de reconhecimento foi expresso ao indicar a impossibilidade de cumprir as formalidades previstas no inciso II do art. 226 do Código de Processo Penal, quais sejam: II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; Não se olvide que o inciso IV do mesmo dispositivo determina a lavratura de auto pormenorizado subscrito pela autoridade, sendo certo que a mera indicação da impossibilidade de cumprimento do inciso II do art. 226 também descumpre tal obrigação. Não tendo sido formalizado o auto de reconhecimento fotográfico com o encarte de outras fotografias apresentadas, mas apenas a do paciente, ou ao menos o detalhamento da quantidade em que apresentadas, se juntas ou não, sua ordem, e o indicativo de quais seriam os figurantes, de fato, como expressamente admite o auto respectivo, não foi observado o inciso II do art. 226 do CPP. Soma-se a isso o esclarecimento em juízo pela vítima de que as pessoas que constavam no álbum não eram parecidas com o paciente. Mas não é só. Não bastasse todo o quadro, do qual não se extrai o mínimo cumprimento às balizas legais para a validade do formalíssimo ato, resta evidente nos autos a divergência quanto a característica básica do paciente - sua altura - no depoimento da vítima. Além de constar expressamente a altura da vítima (1,82m) e a sua resposta de que o roubador era um pouco mais baixo do que ela, consta do interrogatório do acusado, transcrito em sentença (fl. 320) que sua altura é de 1,95m - o que se confirma na foto acostada à fl. 40, em que há referencial de altura ao lado, sendo possível verificar que o paciente, de fato, possui mais de 1,90m, diferença sensível em elemento objetivo que retira credibilidade do reconhecimento realizado em juízo - já maculado pelo desrespeito às formalidades legais no ato extrajudicial. Sendo assim, é inescapável concluir pela nulidade do reconhecimento fotográfico levado a efeito em sede extrajudicial, por inobservância do disposto no art. 226 do CPP, que traz os requisitos mínimos de validade para o procedimento. Em se tratando de ato irrepetível, resta imprestável nos autos e contamina todos os que dele decorreram - inclusive o ato realizado em juízo. Não foi indicada prova independente da autoria no aresto inquinado ou na decisão de piso, sendo certo que o depoimento da vítima quanto aos fatos, no tocante à vinculação ao réu, ocorre pelo reconhecimento, não constituindo elemento autônomo - o mesmo se dizendo quanto à repetição do reconhecimento. Da ata de audiência de fl. 288, colhe-se que o Ministério Público desistiu da oitiva das testemunhas, corroborando a aridez probatória, quando extirpado o reconhecimento do respectivo acervo. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para decretar a nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como de todas as provas dela derivadas (art. 157, e seu §1º, ambos do CPP), o que, à míngua de elementos independentes e suficientes para comprovar a autoria do paciente, leva à sua necessária absolvição. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)