Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2001474/SC (2022/0135576-4)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: OXFORD PORCELANAS S/A
ADVOGADOS: MARCIEL MALISESKI JUNIOR - SC051454
INACIO GRZYBOWSKI VENTURA - SC048566
ELTON BENEDITO DA SILVA - SC034499
KATELIN GONÇALVES DE SOUZA - SC041738
KAROLINE GOULART - SC062286
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ fls. 303/304): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706. Passo a decidir. A Primeira Seção desta Corte Superior, em sessão de julgamento virtual encerrada em 12/08/2025, decidiu afetar, à sistemática dos recursos repetitivos, os REsps n. 2.174.178/SC, 2.181.166/SP e 2.191.532/ES, de minha relatoria, com a seguinte questão controvertida: "Definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços)". Houve determinação de suspensão da tramitação dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional. Dessa forma, encontrando-se o tema afetado à sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte Superior orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do CPC/2015. Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo Registre-se que essa medida também visa evitar o desmembramento do apelo especial e, em consequência, eventual ofensa ao princípio da unirrecorribilidade ou da unicidade recursal. Ante o exposto, DETERMINO a devolução dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no regime dos recursos repetitivos, em observância ao art. 1.040 do CPC/2015: a) negue seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação, na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. Publique-se. Intimem- se. Relator
GURGEL DE FARIA