Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2893264/RR (2025/0105462-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
AGRAVANTE: DEMETRIO OLIVEIRA BARBOSA DA SILVA
ADVOGADOS: JOSE VANDERI MAIA - RR000716
IGOR DÁRIO KOLM STULP - RR003047
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE RORAIMA
CORRÉU: YURI QUEIROZ JACOME
CORRÉU: LUCAS SOUZA DE SOUZA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DEMETRIO OLIVEIRA BARBOSA DA SILVA contra decisão que não admitiu recurso especial apresentado, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, em oposição a acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA, no julgamento da Apelação Criminal n. 0816537-89.2023.8.23.0010. A controvérsia foi bem sumariada pelo Ministério Público Federal, cujo excerto do parecer transcrevo a seguir (e-STJ fls. 817/818): A defesa interpôs, com base na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, RECURSO ESPECIAL (fls. 643/651) alegando que “muito embora a pena-base tenha sido reduzida, analisando as fundamentações utilizadas, temos que, ao aplicar múltiplas frações para aumentar a pena-base pelo vetor judicial único da natureza e quantidade da droga apreendida, assim, as considerando circunstâncias judiciais distintas e autônomas, o acórdão recorrido violou e negou vigência ao art. 42 da Lei no 11.343/06, ao princípio do non bis in idem e contrariou a pacífica jurisprudência do STJ” (fl. 647). Requereu o provimento do recurso para revisão da pena. Todavia, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, com base na Súmula n.º 7/STJ, acertadamente, inadmitiu o apelo nobre (fls. 751/753). O recurso especial interposto, efetivamente, não comporta trânsito para essa Colenda Corte Superior de Justiça. Opinou o Parquet pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 817/819). Decido. Ante a impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. Na espécie, o Tribunal de origem assim dispôs a respeito da dosimetria da pena (e-STJ fls. 589/601, grifei): Quanto à dosimetria da pena, a sentença merece reforma. A pena-base foi estabelecida em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, nos seguintes termos: “Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei 11.343/2006 e art. 59, e seguintes do Código Penal, especialmente o art. 68 do aludido diploma legal, que elegeu o Sistema Trifásico de Nelson Hungria para a quantificação das sanções aplicáveis ao condenado, passo à fixação da pena. A culpabilidade do réu é normal à espécie. Consta um processo com condenação definitiva, sendo que será valorado na 2ª fase da dosimetria da pena tendo em vista que gera reincidência (processo nº 0832317- 45.2018.8.23.0010). Poucos elementos foram coletados para aferir a conduta social e a personalidade da ré. Os motivos do crime são intrínsecos à reprovabilidade em abstrato dos delitos, não podendo eles apenarem ainda mais a ré. As circunstâncias e consequências são próprias do tipo penal. Quanto ao comportamento da vítima, tal quesito resta prejudicado, ao passo que a vítima é a própria sociedade. Não existem dados para se aferir a situação econômica da condenada. Em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que foram apreendidos 342g de maconha (skunk) e 200g de cocaína em pedra - crack, merecendo a pena ser exasperada pela quantidade. Tenho que reconhecer a maior nocividade do skunk e cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física acarretadas pelo consumo. [...] Isto posto, fixo para o crime de tráfico de drogas a pena base em 07 anos e 06 meses de reclusão.” Contudo, embora a significativa quantidade de droga apreendida, aliada à sua natureza deletéria (342 g de skunk e 200 g de crack), autorizem o afastamento do mínimo legal, verifico que a elevação em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses mostra-se exagerada. Diante disso, entendo ser proporcional o aumento na fração de 1/10 (um décimo) para cada circunstância negativa (natureza e quantidade da droga), a incidir sobre o intervalo da pena em abstrato. Nesse sentido: [...] Passo, então, à nova dosimetria. Na primeira fase, reduzo a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Na segunda fase, compenso a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”), com a agravante da reincidência (CP, art. 61, I). Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento, razão pela qual fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da reincidência (CP, art. 33, § 2.º, “b”, a contraio sensu). Incabíveis a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44, I) e a suspensão condicional da pena (CP, art. 77, caput). A detração será realizada pelo juízo da execução (CPP, art. 387, § 2.º; LEP, art. 66, III, “c”). Pois bem. Exasperação da pena-base Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal. Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ademais, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. No caso, as instâncias de origem aumentaram a pena básica considerando a fração de 1/10 do intervalo da pena em abstrato para circunstância negativa (natureza e quantidade). É dizer, utilizaram a natureza e quantidade como vetor duplo, o que vai de encontro a jurisprudência desta Corte, senão vejamos: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes. 2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena. 4. Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente. (HC n. 864.670/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.) RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022, grifei.) Nesse mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto - natureza e quantidade - será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgRg no RHC 169343, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe-125 25/06/2021, grifei.) Diante desse cenário, entendo que, tendo em vista a natureza e quantidade de droga – aproximadamente 342g (trezentos e quarenta e dois gramas) de maconha do tipo skunk e 200g (duzentos gramas) de cocaína em pedra – crack, o aumento operado na primeira etapa da dosimetria deve ser realizado considerando-se somente um vetor, aplicando-se, portanto, a fração de 1/10 do intervalo da pena em abstatro para natureza e quantidade da droga apreendida. Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local. Na primeira fase, considerando a fundamentação exposta, aplico a fração de 1/10 (natureza e quantidade da droga), fixo a pena-base em 6 anos de reclusão. Na segunda etapa, mantenho a compensação entre atenuante da confissão espontânea e a reincidência. Ausentes causa de aumento e de diminuição da pena, mantenho o acórdão nos demais termos. Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para reduzir a pena para 6 anos de reclusão em regime fechado. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO