Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2825326/SC (2024/0476275-4)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: LYON NASCIMENTO XAVIER
ADVOGADO: AFFONSO CAVALHEIRO - SC046155
AGRAVANTE: LUIS DONATO FARIAS
ADVOGADO: AFFONSO CAVALHEIRO - SC046155
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Cuida-se de agravo de LYON NASCIMENTO XAVIER contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0003842-84.2016.8.24.0033. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e art. 180, caput, do Código Penal (tráfico de privilegiado e receptação), à pena de 04 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 343 dias-multa (fl. 549). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 553). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA E CONTRA O PATRIMÔNIO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, E CP, ART. 180, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS RÉUS. PRELIMINAR. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE DISPENSA A AUTORIZAÇÃO. EIVA RECHAÇADA. O tráfico de drogas, na conduta de "ter em depósito", é delito considerado de efeito permanente, o qual enseja, quando observado o estado de flagrância, a incursão policial em domicílio sem a necessidade de mandado de busca e apreensão. MÉRITO. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADOS À APREENSÃO DE RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E CADERNO COM ANOTAÇÕES A RESPEITO DO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÕES MANTIDAS. As palavras dos policiais, quando firmes e coerentes, aliadas aos demais elementos de prova, são suficientes para comprovar a autoria delitiva dos acusados em relação ao crime de tráfico de drogas, notadamente pela apreensão de grande quantidade de maconha e caderno com anotações a respeito da comercialização da droga. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. ORIGEM LÍCITA NÃO DEMONSTRADA POR PARTE DO RÉU. ÔNUS DA PROVA. MANUNTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. Existindo nos autos elementos que permitam reconhecer que o acusado tinha ciência da origem ilícita da motocicleta objeto de furto, impossível a sua absolvição em relação ao crime de receptação. RECURSO NÃO PROVIDO." (fl. 554) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 593). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ARESTO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO A SER REPARADO. INOVAÇÃO RECURSAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA INCABÍVEL. HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PREVIAMENTE FIXADOS. PREQUESTIONAMENTO INVIÁVEL. EMBARGOS REJEITADOS." (fl. 594) Em sede de recurso especial (fls. 641/656), a defesa apontou violação ao art. 28-A do CPP, pugnando pela reforma do acórdão para seja oferecido acordo de não persecução penal para a parte recorrente, uma vez que trata-se de norma penal benéfica que deve retroagir. Suscita infringência ao art. 65, III, "d" do CP, afirmando que reconhecida a atenuante da confissão, a pena deve ser diminuída abaixo do mínimo legal. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 673/679). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de incidência da Súmula n. 211 do STJ e óbice da Súmula n. 282 do STF (fls. 700/703). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 760/766). Contraminuta do Ministério Público (fls. 787/791). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo e para não conhecer o recurso especial (fls. 862/867). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 28-A do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, analisando os embargos de declaração, deixou de remeter o processo para o Ministério Público em razão de inovação recursal, assim como a tese da irretroatividade das normas inerentes ao ANPP, nos seguintes termos do voto do relator: "Isso porque não houve qualquer insurgência no apelo quanto à eventual possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal - ANPP (evento 176, RAZAPELA1), não podendo, em sede de embargos de declaração, a defesa pretender a análise e modificação da matéria, pois se trata de nítida inovação recursal. E, ainda que assim não fosse, a discussão a respeito da possibilidade ou não de oferta do acordo de não persecução penal encontra óbice no momento processual para sua formulação, tendo em vista que a denúncia foi recebida em 4.7.2016 (evento 34, DESP74) e, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (com vigência a partir de 23.1.2020).” (fl. 601). Denota-se do excerto que o Tribunal de origem negou o pleito defensivo de remessa dos autos ao Parquet para que procedesse à análise quanto à possibilidade de oferecimento do ANPP, sob o fundamento de que acordo pertence à fase pré-processual e o recebimento da denúncia obsta sua celebração. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do HC n. 185.913/DF (Tribunal Pleno, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024), entre outras teses, firmou o seguinte entendimento: "É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Esse entendimento também foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte Superior em recentíssimo julgamento do Tema Repetitivo n. 1098/STJ, tendo sido decidido que "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação". Segue a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) No caso, a denúncia foi recebida em 04/07/2016 e o processo está em andamento nesta Corte Superior na vigência da Lei n. 13.964/2019, não tendo ainda transitado em julgado, motivo pelo qual, em tese, seria cabível o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Estadual, para se pronunciar quanto à propositura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Todavia, no caso sob análise, a parte recorrente não possui interesse recursal, uma vez que foi condenada por dois crimes cujas penas somadas são superiores a quatro anos, o que inviabiliza a proposta de acordo de não persecução pena, que pressupõe uma pena inferior a quatro anos. De outro norte, quanto à suscitada infringência ao art. 65, III, "d" do CP e possível diminuição da pena abaixo do mínimo legal, de plano, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese. Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (“[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas do STF. Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto. Nesse sentido, confiram-se precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA. I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento. III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo. 3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se Relator
JOEL ILAN PACIORNIK