Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2470764/SC (2023/0318606-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: JONATA PAULO DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
AGRAVANTE: PATRICK FLORES RIBEIRO
ADVOGADOS: TIAGO MONTRONI - SC041946
ALEF ALEXANDRE DA SILVA - SC056715
MICHELLE FRANCE PECHORZ MONTRONI - SC042550
LUISA BORGONOVO VIEIRA - SC061931
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
CORRÉU: GABRIEL DE MELO PEREIRA
CORRÉU: JOAO ALYSSON SILVA DE FREITAS
CORRÉU: ANDERSON MACHADO
CORRÉU: ANESTOR FAGUNDES
CORRÉU: ARGEMIRO BUENO DO ROSARIO
CORRÉU: CLEOMAR DOMINGOS PEREIRA
CORRÉU: EVERTON LUIZ AMORIM BATISTA
CORRÉU: JONATA PAULO DE OLIVEIRA
DECISÃO Cuida-se de agravo de JONATA PAULO DE OLIVEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5007279-72.2021.8.24.0033. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída por restritiva de direitos (fls. 606/626). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS ACERCA DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE QUE SE PERDURA NO TEMPO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA RECHAÇADA. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PLEITO DE NULIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE DO ESTADO PRODUZIR PROVAS. TESES NÃO CARACTERIZADAS. PROVAS PRODUZIDAS QUE FORAM SUFICIENTES A COMPROVAR MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM QUANTO À INCIDÊNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. PENA ELEVADA APENAS NA TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE, POR SI SÓ, OBSTA A BENESSE EM QUESTÃO. BENEFÍCIO MANTIDO ANTE A AUSÊNCIA DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS" (fl. 976). Embargos de declaração defensivos foram rejeitados em acórdão assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MATÉRIA NÃO VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS. EMBARGANTE QUE DELIMITOU AS TESES DEFENSIVAS NO RECURSO DE APELAÇÃO. JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. NORMA BENÉFICA, ADEMAIS, QUE VISA IMPEDIR O INÍCIO DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA PROLATADA. PERSECUÇÃO PENAL ENCERRADA. FINALIDADE DO INSTITUTO NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL PREJUDICADA. EMBARGOS REJEITADOS" (fl. 1.032). Em sede de recurso especial (fls. 1.050/1.071), a defesa apontou a violação ao art. 28-A do CPP, haja vista que, tendo a sentença desclassificado o crime de tráfico para a modalidade privilegiada, seria possível a celebração de acordo de não persecução penal, "contudo, não foi oportunizado o oferecimento de ANPP" (fl. 1.062). Sustentou, também, afronta ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, considerando que não haveria motivação idônea para a aplicação da minorante em questão em patamar inferior ao máximo. Requereu o conhecimento e provimento do recurso para que se "a) reconheça a ilegalidade decorrente do não encaminhamento do feito ao Ministério Público para oferta de ANPP" (fl. 1.070) e "b) seja aplicada a fração redutora, em relação ao tráfico privilegiado, em sua fração máxima (2/3)" (fl. 1.071). Contrarrazões do MPSC (fls. 1.100/1.109). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 7/STJ; b) óbice da Súmula n. 83/STJ; c) óbice da Súmula n. 211/STJ; óbice da Súmula n. 282/STF (fls. 1.118/1.121). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 1.145/1.163). Contraminuta do Ministério Público (fls. 1.233/1.242). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 1.279/1.282). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Em relação à suposta violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, confira-se o seguinte trecho da apelação (grifo meu): "[...] Em suma, o pleito defensivo dos acusados ora em questão sustenta a necessidade da aplicação da fração máxima de diminuição relativa à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 no tocante a Jônata e a concessão da referida benesse para João Alysson. Os pleitos não merecem acolhimento. Analisando o arcabouço probatório, verifica-se que foi apreendida com o apelante Jônata a quantia aproximada de 10kg (dez quilos) de maconha, grande quantidade que denota dedicação a atividades criminosas, que por si só afastaria a concessão do benefício, contudo, não há recurso interposto pelo Ministério Público" (fl. 974). Por sua vez, constou da sentença (grifos meus): "[...] RÉU JONATA PAULO DE OLIVEIRA Circunstâncias judiciais A expressiva quantidade de droga apreendida, apesar de revelar maior reprovabilidade da conduta, não será considerada como uma circunstância judicial desfavorável, haja vista que será valorada na terceira fase da dosimetria para a escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), evitando-se, desse modo, o bis in idem. Assim, fixa-se a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. Agravantes e atenuantes Não há agravantes. De acordo com a súmula n. 231 do STJ, ressalvado posicionamento em contrário, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Por isso, deixa-se de aplicar a atenuante da confissão, permanecendo a pena inalterada nesta etapa. Causas de aumento e diminuição de pena Incide a causa de diminuição de pena constante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Contudo, diante da grande quantidade de droga que estava sendo transportada pelo réu (aproximadamente 10kg de maconha), diminui-se a pena em 1/3, resultando em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Também deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/06, mas no fração de redução em patamar intermediário (1/2), eis que o acusado não indicou o nome de quem o contratou nem forneceu elementos (dados da conversa no whatsaap, por exemplo) para identificação de outros envolvidos. Assim, diminui-se a pena em 1/2, ficando reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa. Torna-se a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Fixa-se cada dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato" (fls. 623/624). No caso, as instâncias ordinárias modularam a aplicação da minorante em questão, para reduzir a pena em 1/3, considerando a quantidade de droga apreendida (10 kg de maconha). Tal posicionamento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qual considera que a quantidade da droga apreendida pode ser usada tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que seja o único elemento aferido. Nesse sentido (grifo meu): PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ILEGALIDADE DA PROVA E AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 59. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No tocante à ilegalidade das provas decorrentes da busca veicular e da ausência de prova acerca da autoria delitiva, o recurso especial não merece conhecimento, uma vez que não preenche requisito indispensável, a saber, o esgotamento das instâncias ordinárias. No caso dos autos, o Tribunal de origem, por maioria de votos, negou provimento ao apelo defensivo, não tendo sido apresentados embargos infringentes contra a parte não unânime do julgamento do seu recurso de apelação, na qual manteve a legalidade da prova e a existência de elementos concretos para a condenação. Incidência da Súmula 207/STJ. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. No presente caso, os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida associada ao fato da acusada estar desempregada e ter realizado tráfico intermunicipal, mediante pagamento, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação da agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado. 4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/3, em razão da quantidade da droga apreendida (10,734kg de maconha), o que se mostra razoável e proporcional. 5. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido a acusada o benefício do tráfico privilegiado, a mesma faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções. 6. Agravo regimental parcialmente provido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/3, redimensionando a pena da acusada para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 333 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.472.179/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) Prosseguindo, sobre a violação ao art. 28-A do CPP, asseverou o Tribunal a quo, em sede de embargos de declaração (grifos meus): "[...] Não se olvida que o embargante pleiteou o conhecimento da matéria, de ofício, entretanto, essa forma de proceder contraria o princípio do tantum devolutum quantum apellatum, que norteia o âmbito de cognição dos recursos no processo penal. É nítido então que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 619 do Código de Processo Penal, pois, repete-se, a matéria supostamente omitida não foi ventilada pelo embargante nas razões recursais. Contudo, ainda que assim não o fosse, não há falar em incidência da benesse, uma vez que a possibilidade de acordo de não persecução criminal só existe se não houver denúncia. A questão não tem aplicação porque ela já foi devidamente ofertada e já houve a prestação da tutela jurisdicional, não cabendo, assim, o acordo de não persecução penal. Nesse rumo, a rejeição dos presentes embargos é medida inarredável" (fl. 1.033). Denota-se do excerto que o Tribunal de origem entendeu pela impossibilidade de oferecimento do ANPP sob o fundamento de que a denúncia já teria sido oferecida e recebida na hipótese, não podendo a norma retroagir. Vejamos. De início, verifica-se que o recorrente, juntamente com corréus, foi denunciado, em 29/3/2021, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo a peça acusatória sido recebida em 5/4/2021, já na vigência da Lei n. 13.964/2019, que estatuiu o ANPP por meio da inclusão do art. 28-A ao CPP. Quando do recebimento da denúncia, a Lei n. 13.964/2019 já era vigente, não tendo o Ministério Público, na ocasião, analisado a possibilidade de oferecimento do ANPP, até mesmo porque o crime imputado de tráfico de drogas não permitia a celebração do acordo, consoante as regas do art. 28-A do CPP. Entretanto, como se vê da sentença de fls. 606/626, houve a desclassificação da conduta para o delito de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo certo que a "jurisprudência das Turmas do STJ têm reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado" (AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024). No mesmo sentido (grifos meus): PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. 2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO. 1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa. 2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) Desse modo, na hipótese, tratando-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa – tráfico privilegiado –, com pena inferior a 4 anos; não havendo a comprovação de reincidência e, ao que tudo indica, o réu não teria sido beneficiado com transação penal ou suspensão condicional do processo nos últimos 5 anos, dentro dos limites cognitivos possíveis nesta Instância Superior, a princípio, preencheria os requisitos objetivos para o oferecimento do acordo, nos termos acima expostos. Diante do exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento, para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem a fim de que provoque o Ministério Público estadual, com o objetivo de verificar a possibilidade de oferecimento do ANPP em favor do recorrente, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada, e os efeitos estendidos aos corréus GABRIEL DE MELO PEREIRA e PATRICK FLORES RIBEIRO, nos termos do art. 580 do CPP. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK