Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: FUNDACAO ARMANDO ALVARES PENTEADO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA - SP138909-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: ALEXANDRE DE MENDONCA WALD - SP107872-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: JULIANA FERRETTI LOMBA - SP358170-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: GIULIA RAMOS - SP407580-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: LUCAS DE CARVALHO FRANCO - SP509894-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: JOAO LUCAS FERREIRA TORRES VIEIRA
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025423-35.2011.4.03.6182
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO - FAAP, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, a desafiar acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 195, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. IMUNIDADE PESSOAL E CONDICIONADA. REQUISITOS CUMULATIVOS. CUMPRIMENTO CONTÍNUO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (SISTEMA "S"). FOLHA DE PAGAMENTO. ENTIDADE BENEFICENTE DE EDUCAÇÃO. ISENÇÃO PESSOAL E CONDICIONADA. REQUISITOS. ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/1969. COBRANÇA NÃO CONTEMPLADA NA CDA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DO ART. 1026, § 2° DO CPC. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. - Cuidando de contribuições destinadas à seguridade social, o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, confere imunidade pessoal e condicionada às entidades beneficentes de assistência social (ainda que atuem em áreas como saúde e educação), cabendo à lei complementar estabelecer as contrapartidas exigidas, sobre o que leis ordinárias apenas podem prescrever aspectos procedimentais relativos à certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes (E.STF, ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, julgadas como ADPFs, RE 566.622 e RE 636.941, Tema 32). - Para legitimar a renúncia tributária pela concessão de imunidade, a entidade beneficente deve colaborar com o poder público no atendimento da população carente, embora possa cobrar valores e ter lucro para revertê-los às prestações gratuitas (E.STF, Súmulas 724 e 730). A proporção da gratuidade não pode ser ínfima e, salvo circunstâncias especiais verificados em casos concretos, deve envolver, no mínimo, 20% das atividades das instituições de assistência social (medida em face de suas receitas ou de suas prestações). - As condições da imunidade pessoal, extraídas da Constituição, estão refletidas no recepcionado art. 14 do Código Tributário Nacional e, havendo judicialização, a comprovação do atendimento aos requisitos geralmente depende de prova pericial, não bastando afirmações genéricas baseadas em cláusulas abstratas de estatutos sociais, ou referências a balanços sintéticos e certidões de utilidade pública desvinculadas das condições para a desoneração tributária. Por ausência de previsão em lei complementar, não é exigível o CEBAS, embora sua apresentação avalize a adequação da atuação da entidade beneficente de assistência social aos propósitos constitucionais e legais (E.STJ, Súmula 612). - A imunidade pessoal e condicionada do art. 195, §7º da Constituição, exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos do art. 14 do Código Tributário Nacional, razão pela qual provimentos judiciais declaratórios da imunidade de entidade beneficente de assistência social não impedem que as autoridades fiscais exerçam seu dever de, periodicamente, confirmarem o cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN, inclusive invalidando certificações irregulares (p. ex., CEBAS) dotadas de presunção relativa de validade e de veracidade (E.STF, Súmulas 336 e 473, e Tema 138, E.STJ, Súmula 352, e art. 14, §§ 1º e 2º do CTN). - A imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição não alcança contribuições devidas a terceiros ("Sistema S"), incidentes sobre a folha de pagamentos, pois essas exações não têm natureza jurídica de contribuições para a seguridade social, mas entidades de beneficentes de assistência social (bem como as que atuam em áreas como saúde e educação) são isentas desses tributos por atos legislativos (art. 150, § 6º da ordem de 1988). - Várias leis ordinárias que tratam das contribuições destinadas a terceiros concedem isenções pessoais e condicionadas para entidades sem fins lucrativos que colaboram com o poder público. É o caso das contribuições ao Salário-Educação (art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.766/1999) e das demais contribuições devidas a terceiros (art. 3º, §§ 2º, 5º e 6º da Lei nº 11.457/2007), com referência ao art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (atualmente tratado pela Lei nº 12.101/2009), cujo alcance foi afirmado pelo art. 109 e pelo art. 109-A, ambos da IN RFB nº 971/2009 (com alterações da IN RFB nº 1.071/2010 e seguintes). Antes havia a remissão do art. 4º da Lei nº 9.429/1996, que já alinhava a isenção dessas contribuições às exigências da imunidade das contribuições previdenciárias (art. 195, §7º, da Constituição). - Ainda que subordináveis a requisitos legítimos fixados em lei ordinária (a rigor, não havendo as restrições reconhecidas pelo E.STF no Tema 32), essas isenções sempre estiveram (e ainda estão) atreladas ao sucessivo cumprimento de requisitos cumulativos (formais e materiais) equivalentes aos exigidos para a imunidade do art. 195, §7º, da Constituição e ao art. 14 do CTN, em favor dos mesmos compromissos solidários de atendimento beneficente à população carente. - No caso dos autos, apesar de o estatuto social da demandante prever, expressamente, regras abstratas que vão ao encontro das exigências constitucionais e legais para desfrutar da imunidade e da isenção relativas às contribuições combatidas, a embargante não carreou aos autos qualquer elemento de prova para permitir a constatação efetiva do desenvolvimento de atividades gratuitas em favor de necessitados e carentes, para que possa ser reputada como instituição filantrópica com direito à fruição da imunidade tratada no art. 195, § 7º da Constituição Federal. Desse modo, não se desincumbiu a autora do ônus probatório estabelecido no artigo 373, I, do CPC, sendo oportuno frisar que a mera previsão formal e abstrata no estatuto dos requisitos elencados no art. 14 do CTN não implica a concessão automática da exoneração tributária pretendida, como já afirmado. Sendo assim, não fazia jus à imunidade pretendida, tampouco à isenção do pagamento das contribuições destinadas a terceiros, à época dos fatos geradores dos tributos cobrados. - Despropositado o pleito de afastamento da cobrança do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, na medida em que as Certidões de Dívida Ativa que instruem a execução fiscal originária não contemplam tal exigência. - Descabida a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º do CPC, visto que a matéria tratada nos autos é complexa e demandou longos esclarecimentos, não sendo possível considerar que os embargos de declaração opostos pela embargante, em face da sentença, tivesse intuito protelatório. Ademais, imprescindível o prequestionamento para que se pudesse abrir a instância recursal superior, valendo considerar, ainda, o elevado valor da multa imposta, diante do valor base sobre o qual foi estipulada. - Agravo interno da União provido e agravo interno da embargante parcialmente provido. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, o Recorrente alega, em síntese: a) afronta ao art. 5.º, LV, da CF; b) ofensa ao art. 93, IX, da CF; c) violação aos arts. 195, § 7.º e 146, II, da CF, afirmando: c.1) ter cumprido integralmente os requisitos para a fruição da imunidade, especificamente, os requisitos contidos no art. 14 do CTN e c.2) a imunidade tributária é matéria sob reserva de lei complementar, de tal sorte que a lei ordinária não pode dispor sobre a matéria, razão pela qual não há que se falar em necessidade de apresentação do CEBAS, tampouco na necessidade de comprovação da execução de assistência social beneficente em proporções substanciais da sua atividade e de seus recursos e d) contrariedade ao art. 62, § 11, da CF, sustentando que, apesar de ser impossível trazer aos autos o certificado para o período, já que foi deferido por força de lei (Medida Provisória) e teve seus autos administrativos arquivados, corrobora-se o efeito de "renovação" concedido ao CEBAS para o triênio subsequente (2007/2009). Assim, existindo, pois, CEBAS válido para março/2004 a agosto/2004 nos termos constitucionais, de rigor provimento do recurso. Foram apresentadas contrarrazões. O Recurso Extraordinário teve negado o seu seguimento quanto às pretensões: a) violação ao princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (tema n.º 339 de Repercussão Geral); b) violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (tema n.º 660 de Repercussão Geral) e c) instrumento normativa constitucionalmente adequado à disciplina de normas relativas à imunidade tributária das entidades beneficentes de assistência social (tema n.º 32 de Repercussão Geral), e não foi admitido em relação às demais questões. O Recurso Especial foi inadmitido (ID n.º 286087814). Irresignado, o Recorrente interpôs Agravo Interno (ID n.º 287400601) e Agravos de Decisão Denegatória (IDs n.º 287400121 e 287400099). Em seu Agravo Interno o Recorrente sustentou, em suma: a) a inaplicabilidade do tema n.º 660 de Repercussão Geral; b) a inaplicabilidade do tema n.º 339 de Repercussão Geral e c) inobservância do entendimento consagrado pelo STF no julgamento do RE n.º 566.622/RS, segundo o qual caberia à lei ordinária somente prever formalidades que não extrapolem os requisitos estabelecidos pelo CTN, sendo-lhe, portanto, vedado criar obstáculos e/ou contrapartidas para a fruição da imunidade constitucionalmente assegurada, ainda que a pretexto de disciplinar aspectos das entidades pretendentes à imunidade. A entidade cumpre integralmente os requisitos para a fruição da imunidade, especificamente, os requisitos contidos no art. 14 do CTN, e, como referido, a imunidade tributária é matéria sob reserva de lei complementar, de tal sorte que a lei ordinária não pode dispor sobre a matéria, razão pela qual não há que se falar em necessidade de apresentação do CEBAS, tampouco na necessidade de comprovação da execução de assistência social beneficente em proporções substanciais da sua atividade e de seus recursos. Foi reconsiderada a decisão proferida sob a ID n.º 286087814 e julgados prejudicados tanto o Agravo Interno (ID n.º 287400601), quanto os Agravos de Decisão Denegatória (ID n.º 287400121 e 287400099). Em novo exame dos recursos foi determinado o retorno dos autos à C. Turma de origem, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, à luz do entendimento consagrado pelo STF nos autos do RE n.º 566.622/RS, vinculado ao tema n.º 32 de Repercussão Geral. A C. Turma julgadora não exerceu o juízo de retratação. O Recurso Extraordinário foi admitido. A seguir os autos foram enviados ao STF, tendo sido determinada sua a devolução a esta Corte Regional, para aplicação do art. 1.030, I a III, do CPC, à luz do quanto decidido pela Suprema Corte nos autos do ARE n.º 1.260.750/RJ, vinculado ao tema n.º 1.100 de Repercussão Geral. Peticiona o Contribuinte sob a ID n.º 339896998 aduzindo que houve equívoco por parte da Suprema Corte ao determinar a remessa dos autos a este TRF-3 para aplicação do tema n.º 1.100 de Repercussão Geral, que nada tem a ver com a matéria tratada no presente caso, a qual, na verdade, se amolda ao tema n.º 32 de Repercussão Geral, motivo pelo qual requer a devolução dos autos ao STF para que seja sanado o erro material a fim de que seja regularmente processado e julgado o Recurso Extraordinário. É o relato do essencial. DECIDO. O STF determinou a devolução destes autos para observância do art. 1.030, I a III, do CPC, à luz do quanto decidido pela Suprema Corte nos autos do ARE n.º 1.260.750/RJ, vinculado ao tema n.º 1.100 de Repercussão Geral. Todavia, o compulsar dos revela que, em que se pese o respeitável entendimento externado na decisão, em verdade, a matéria debatida nos autos é distinta daquela tratada no aludido paradigma. Explico: O ARE n.º 1.260.750/RJ cuida da inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Já a matéria controvertida nos autos corresponde à instituição de requisitos para a fruição da imunidade tributária das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7.º, da CF. Como se vê, o paradigma citado não é aplicável ao presente caso, na medida em que trata da composição da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, e não da imunidade tributária das entidades de assistência social. Por outro lado, a análise dos autos revela que a manifestação ID n.º 339896998 se volta contra o despacho proferido pelo STF que determinou o retorno dos autos a esta Corte Regional. Ocorre que falece competência a esta Vice-Presidência para analisar manifestações voltadas contra as decisões dos Tribunais Superiores. Nessa ordem de ideias, determino, com a devida vênia, a devolução dos autos ao Supremo Tribunal Federal, para o processamento do Recurso Extraordinário, bem como para a adoção das providências que se entender pertinentes em relação ao pedido alinhavado pelo contribuinte. Int. JOHONSOM DI SALVO Desembargador Federal