Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2868222/SP (2025/0065791-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: BRUNO SANTOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial interposto pela defesa de BRUNO SANTOS DE OLIVEIRA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu seu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501354-95.2021.8.26.0536. O agravante foi condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa, sendo substituída por duas restritivas de direitos. Defesa e acusação interpuseram recursos de apelação ao Tribunal de origem, que deu provimento somente ao apelo ministerial, para condenar o agravante à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, nos termos do acórdão assim ementado (fls. 329/336): "Apelação criminal. Tráfico de drogas privilegiado. Condenação. Recursos ministerial e defensivo. Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Autoria e materialidade delitivas comprovadas. Credibilidade dos relatos dos policiais militares. Versão do réu isolada do conjunto probatório. Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de drogas. Reconhecimento da atenuante da confissão. Impossibilidade, confissão espontânea realizada em simples entrevista, não perante autoridade policial. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Reforma do regime prisional. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recurso ministerial provido. Recurso defensivo desprovido." Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 348/350). Na razões do recurso especial, a defesa sustentou a violação aos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 65, III, "d", do Código Penal, aduzindo que o agravante preenche os requisitos para o tráfico privilegiado, bem como faz jus à confissão. Requereu, ao final, o provimento do recurso, para reconhecer a fração máxima do tráfico privilegiado, bem como a confissão e readequar o regime prisional, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apresentadas as contrarrazões (fls. 376/386), o recurso foi inadmitido por incidência das Súmulas n. 283/STF e n. 7/STJ (fls. 410/412). No agravo em recurso especial, a defesa impugnou referidos óbices (fls. 418/422). Contraminuta do Ministério Público local (fls. 426/429). O Ministério Público Federal, às fls. 448/455, opinou pelo não conhecimento do agravo e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2, conceder o regime prisional inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. A controvérsia consiste em verificar se as instâncias ordinárias deram a correta interpretação aos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 65, III, "d", do Código Penal. Quanto às citadas controvérsias, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou: "Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, sendo certo que a confissão informal não deve ser reconhecida no presente feito, conforme requereu a combativa Defesa, na medida em que não foi utilizada como substrato para a condenação proferida pelo d. Juízo a quo, único meio pelo qual assim poderia ser considerada, nos termos da súmula 545 do C. STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Na terceira fase, verifico não ser o caso de concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ante a quantidade aproximadamente 01kg (um quilo) de cocaína e maconha e natureza dos entorpecentes apreendidos, qual seja, dentre eles, cocaína e crack, de alto poder lesivo e viciante, aliado à inexistência nos autos de comprovação do exercício de atividade lícita, evidenciam que não se tratava de mero traficante eventual, mas que vem praticando o comércio ilícito de modo permanente, fazendo dele seu meio de vida. Torna-se definitiva, portanto, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, estes fixados no valor unitário mínimo. Quanto ao regime de cumprimento de pena, de rigor sua reforma para o regime inicial fechado. Muito embora o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal disponha que o condenado poderá, cumprir a pena em regime inicial semiaberto, quando a pena for superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, sua leitura deve ser conjugada com a disposição do § 3º: A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código; bem como, diante de crime previsto em legislação penal especial, disposição do art. 42: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Justifica-se, assim, a fixação do regime mais gravoso no presente caso, principalmente diante das circunstâncias apontadas na terceira fase da dosimetria da pena. Ademais, o regime inicial fechado é o que responde de modo mais adequado à repressão estatal, em face da periculosidade daqueles que cometem tal delito, colocando em risco a saúde de incontável número de pessoas, como aqui se verifica concretamente. Pelas mesmas razões, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tal como determinado pelo d. Juízo de piso, tampouco da suspensão condicional da pena, em razão da quantidade de pena aplicada." Em relação à segunda fase da dosimetria, a jurisprudência do STJ estabelece que a atenuante da confissão deve ser reconhecida quando o réu admite a autoria do crime, independentemente de a confissão ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. No caso, a confissão foi reconhecida pelas instâncias de origem, entretanto não foi utilizada para atenuar a reprimenda. Assim, o entendimento exarado na origem está em desarmonia com a jurisprudência do STJ, pois "a confissão parcial ou qualificada dá direito à atenuação da pena, independentemente de sua utilização na sentença condenatória" (AgRg no AREsp n. 2.716.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEde 6/12/2024). Nesse diapasão, considerando a pena-base fixada no mínimo legal, com a incidência da atenuante da confissão, a pena fica fixada em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, em razão do enunciado da Súmula n. 231/STJ. No tocante ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Quanto à dedicação às atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, no caso, o entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em dissonância com o entendimento do STJ, pois a falta de ocupação lícita e a grande quantidade de drogas apreendidas, sem remissão às peculiaridades do caso, não demonstram dedicação às atividades criminosas, vale dizer, não se admite conjecturas e suposições acerca da dedicação ou integração com organização criminosa. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCUPAÇÃO LÍCITA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. No caso, a instância ordinária concluiu pela dedicação às atividades criminosas da ora agravada tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacou apenas a quantidade de drogas apreendidas (9,79kg de maconha), bem como a falta de comprovação de atividade lícita. 3. Vale anotar o entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 4. Ademais, "a ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o Agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação do Paciente à atividade criminosa." (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). Precedentes. 5. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da agravada em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.203.953/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.) Desse modo, considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos (585 gramas de cocaína, 520 gramas de maconha, e 75 gramas de crack), o agravante faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6, ficando a pena fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa. Quanto ao regime prisional, diante da primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o agravante faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento da pena, ex vi do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento, para estabelecer a sanção em 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa e fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK