Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 974442/SP (2025/0007525-9)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WELLINGTON BARBOSA LIRA
CORRÉU: LUIZ CARLOS AMORIM DA SILVA
CORRÉU: DANIEL ALVES DA SILVA
CORRÉU: KELVIN BEZERRA DE OLIVEIRA
CORRÉU: DAVID NERIS DOS SANTOS ARAUJO
CORRÉU: WESILY PABLO DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELLINGTON BARBOSA LIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 15 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 157, §2º, I e II, e art. 288, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 45-64). Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão assim ementado: “APELAÇÃO ROUBO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos Confissão da maioria dos réus em relação ao roubo e de parte deles sobre a associação que, de qualquer modo, salta nítida nos autos Negativa de apenas um apelante que não macula a firme e segura prova acusatória, formada pela palavra dos policiais que prenderam parte do grupo em flagrante, bem como pelo reconhecimento efetuado pelas vítimas Absolvição Impossibilidade Dosimetria Pena-base mínima Insuficiência diante da presença de maus antecedentes Afastamento ou diminuição da pena pecuniária em razão da hipossuficiência Questão diferida ao juízo das execuções Abrandamento do regime prisional Descabimento diante da gravidade concreta da ação e do passado criminoso dos réus Recursos defensivos desprovidos.” (e-STJ, fl. 9). Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena imposta ao paciente, ressaltando a necessidade de reconhecimento da confissão espontânea do réu, eis que a referida atenuante teria sido afastada pelas instâncias ordinárias em razão de o réu ter buscado eximir a responsabilidade dos corréus. Aduz, ainda, que a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, razão pela qual devem ser integralmente compensadas. Requer, assim, que seja redimensionada a pena imposta ao paciente. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem, mas pela concessão de habeas corpus, de ofício (e-STJ, fls. 249-254). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: "[...] Passo, então, a dosar a pena, com base nos artigos 59 e 60 do Código Penal: a) Wellington Barbosa Lira: Para o crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal: O réu apresenta conduta social reprovável (proc. 1927-87.2016, fls. 1396), razão pela qual fixo a pena base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase de aplicação não há atenuantes, nem agravantes a serem consideradas. Na terceira fase de aplicação não há causas de diminuição de pena a serem consideradas. Por outro lado, há duas causas de aumento de pena previstas no artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal. Além disso, trata-se de crime de extrema gravidade, que causou temor a toda a população da pacata cidade de Divinolândia, razão pela qual a pena anterior será majorada em 3/8 (três oitavos), perfazendo 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em face das precárias condições financeiras do réu, tornando-se definitiva na ausência de outras circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem reconhecidas. Para o crime previsto no art. 288, do Código Penal: O réu apresenta conduta social reprovável (proc. 1927-87.2016, fls. 1396), razão pela qual fixo a pena base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Na segunda fase de aplicação, não há atenuantes, nem agravantes a serem consideradas. Na terceira fase de aplicação, não há causas de diminuição da pena a serem consideradas. Entretanto, em razão da causa de aumento de pena prevista no art. 288, parágrafo único, do Código Penal (associação armada), a pena anterior será aumentada em 1/6 (um sexto), totalizando 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, tornando-se definitiva na ausência de outras circunstâncias agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem reconhecidas. Aplicação das regras do concurso material: No caso vertente, devem ser aplicadas as regras do concurso material de crimes, previstas no art. 69 do CP, pois o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes, devendo as respectivas penas serem aplicadas cumulativamente, perfazendo 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em face das precárias condições financeiras do réu. Para início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, fixo o regime fechado, único que se mostra adequado à consecução das finalidades da sanção penal, mesmo à vista do quantum fixado, considerada a gravidade objetiva da conduta em exame, que reclama reação severa, proporcional e seguramente eficaz. Deixo de aplicar o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei nº 12.736/12, por entender faltar elementos de cunho subjetivo para análise do benefício neste momento processual, sendo o juízo das execuções competente detentor de maiores elementos. Trata-se de réu que permaneceu preso durante todo o processo. Logo, deverá permanecer recolhido na prisão para apelar. Se já havia motivos para a custódia cautelar durante o trâmite processual, estes se mostram ainda mais presentes na medida em que ocorre a condenação.” (e-STJ, fls. 56-57). "[...] Os réus, de qualquer modo, como se disse, confessaram em sua maioria a participação no crime. WELLINGTON, na Polícia, explicou ter saído de São Paulo por volta das 3h30 em companhia de seus amigos Luis Carlos, Daniel, Kelvin e outros dois que não deseja identificar, objetivando roubar a loja do “Magazine Luiza”. Informou que foram em três veículos, sendo que num deles, conduzido por Kevin, foram transportadas três armas de fogo semiautomáticas. Disse que, como de costume, ingressaram no estabelecimento-alvo, um de cada vez e, com o ingresso do terceiro, que dá o “click”, ou seja, anuncia o assalto, os funcionários foram rendidos e a gerente conduzida ao depósito de celulares que foram recolhidos ainda em suas embalagens. Relatou que durante a ação criminosa ficou na área de vendas da loja, conversando com Kevin e, embora estivesse armado, negou ter ameaçado as vítimas, tendo apenas as alertado sobre o roubo e indicando o fundo da loja. Informou que encerrada a empreitada guardaram o butim e as armas no GM/Corsa conduzido por Kevin, tendo embarcado com Luis Carlos e Daniel no GM/Vectra em que foram abordados. Relatou, por fim, ter visitado a loja com Daniel uma semana antes, para fazer o “levantamento” do local e que os aparelhos são vendidos para comerciantes que lhes pagam 50% do valor indicando, ainda, ter efetuado roubos semelhantes em Aguaí e São João da Boa Vista em companhia de Kelvin e outros, todos contra o “Magazine Luiza” (fls. 12/14). Em juízo buscou afastar a responsabilidade dos corréus e, embora admitindo ter praticado o roubo com outras pessoas, disse preferir não as identificar. Confirmou, entretanto, o emprego de arma de fogo e a abordagem da gerente e funcionários que trancaram num quartinho, bem como a subtração de celulares e dinheiro. A confissão, contudo, é cediço, vale não pelo local em que fornecida e sim pela afinação e congruência com os demais elementos de convicção que, no caso sub judice, deixam clara a existência de uma associação criminosa entre os réus. (...) As penas, dosadas com critério e justificação, desmerecem reparos. (...) Portadores de maus antecedentes, não podem os réus terem as penas-base fixadas no mínimo, como pretendem, até porque o art. 59 do Código Penal prevê, expressamente, que as circunstâncias judiciais, e os antecedentes são uma delas, devem ser consideradas nesta fase judicial. Na segunda fase, diante da confissão parcial, não era mesmo o caso de aplicação de qualquer atenuante ou mesmo sua compensação com a reincidência, já que a atenuante sucumbe frente à primeira, circunstância que, conforme se depreende da leitura do artigo 67 do Código Penal, objetivamente, é circunstância preponderante no concurso de agravantes e atenuantes genéricas, excetuando-se às ligadas aos motivos determinantes do crime ou personalidade do agente. Contudo, não é o caso da confissão, pois se trata de circunstância posterior e se dá em razão da conveniência do réu no processo. (...) O regime prisional, por fim, diante do passado criminoso dos apelantes, do quantum a que condenados e da grave conduta praticada, não poderia mesmo ser diverso do fechado, até porque ao reincidirem deixaram clara a insuficiência das respostas anteriores devendo ficarem afastados do convívio social até que tenham condições de regresso paulatino à sociedade. Nada, portanto, há para ser modificado." (e-STJ, fls. 20-29). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. No tocante à segunda fase da dosimetria, verifica-se que as instâncias ordinárias, apesar de terem reconhecido a confissão espontânea do réu, deixaram de reconhecer a atenuante, ante a confissão incompleta, eis que ele teria buscado eximir a responsabilidade dos corréus. Contudo, no recente julgamento do REsp. 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. Eis a ementa do julgado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). Neste contexto, evidenciado que o paciente confessou os delitos, ainda que de forma parcial ou qualificada, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor. Nesse passo, constatada flagrante ilegalidade em relação à segunda fase da dosimetria, passa-se à nova análise da pena imposta ao paciente. Com efeito, na primeira etapa as penas foram estabelecidas acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, ficando estabelecidas em 4 anos e 8 meses de reclusão para o roubo e em 1 ano e 2 meses para a associação criminosa. Na fase intermediária, reconhecida a atenuante da confissão espontânea e reduzidas as penas em 1/6, ficam as reprimendas fixadas em 4 anos de reclusão para o roubo e em 1 ano de reclusão para a associação criminosa, em atenção ao disposto na Súmula 231/STJ. Na terceira fase, reconhecidas duas causas de aumento de pena em relação ao roubo, foi aplicada a majoração de 3/8, e, em relação à associação criminosa, a sanção foi aumentada de 1/6, por se tratar de associação armada. Com isso, as penas resultaram em 5 anos e 6 meses de reclusão para o roubo e em 1 ano e 2 meses para o delito do art. 288 do CP. Aplicado o concurso material entre os crimes e somadas as penas, resta estabelecida a reprimenda total de 6 anos e 8 meses de reclusão. No tocante ao regime, em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, não há se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente semiaberto para o desconto da pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS