Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2032480/MG (2022/0321620-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: FLAVIO DA CUNHA BATISTA
RECORRENTE: LORRANE CRISTIAN GONÇALVES DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: EMERSON MARTINS DA SILVA
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FLÁVIO DA CUNHA BATISTA e LORRANE CRISTIAN GONÇALVES DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Em suas razões recursais (fls. 499-511), os recorrentes sustentam violação aos artigos 61, inciso I; 63; 155, § 4º, inciso I e 158, todos do Código Penal, além do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de ser indevida a consideração de condenação anterior por uso de drogas para reconhecimento de reincidência ou maus antecedentes, em respeito ao princípio da proporcionalidade. Requerem, ainda, o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, ante a impossibilidade de sua incidência sem a existência de laudo pericial comprobatório. Apresentadas contrarrazões (fls. 517-520), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a este Superior Tribunal de Justiça (fls. 522-525). O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento do recurso especial e, na extensão pelo seu provimento (fls. 536-543). É o relatório. DECIDO. A controvérsia envolve a análise da possibilidade de aplicação da qualificadora do rompimento de obstáculo para recrudescer a pena-base, mesmo sem a realização de laudo pericial. Ainda, a matéria controverte se anterior condenação por porte de drogas para uso pessoal pode ser utilizada como agravante da reincidência em desfavor do recorrente Flávio. Segundo as razões recursais, as instâncias ordinárias teriam violado os artigos 155, § 4º, inciso I e 158, do Código Penal, ao deslocar a qualificadora do rompimento de obstáculo como circunstância judicial desfavorável, mesmo sem a realização de perícia necessária e obrigatória para a sua incidência. Verifico que o recurso, nesse ponto, não merece ser conhecido. Compulsando os autos, observo que o Tribunal de origem manteve a negativação do vetor circunstâncias do crime pelo rompimento do obstáculo, sem nada manifestar acerca da obrigatoriedade da realização de laudo pericial, destacando a forma como a porta central do supermercado foi arrombada e possibilidade de deslocamento da qualificadora para incidir na primeira fase da pena. Veja (fls. 476 e 485): A circunstância judicial atinente às consequências do crime deve ser valorada negativamente. Isso porque arrastada para a primeira fase da dosimetria a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Vale lembrar que a porta central do supermercado, de vidro, foi quebrada com o emprego de uma pedra, acarretando, destarte, consequências extrapenais, com considerável prejuízo à vítima. [...] Como segundo e último tópico, a apelante postulou fossem fixadas as penas-base nos importes mínimos legais cominados à figura típica. Novamente, sem razão. A circunstância judicial, atinente às consequências do crime deve ser valorada negativamente. Isso porque arrastada para a primeira fase da dosimetria a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Vale lembrar que a porta central do supermercado, de vidro, foi quebrada com o emprego de uma pedra, acarretando, destarte, consequências extrapenais, com considerável prejuízo à vítima. Desse modo, não foi debatida a obrigatoriedade ou não da realização da perícia pelas instâncias ordinárias como requisito para a incidência da qualificadora e, a defesa, por sua vez, deixou de opor embargos de declaração, sobre a matéria, o que acarreta a incidência dos óbices contidos nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". Nesses termos, adentrar na análise, sem que se tenha explicitado no acórdão recorrido a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, como, in casu, em apelação ou eventual embargos de declaração, a fim de que se possa, nesta Corte Superior, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRgno AR Esp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente. Noutro giro, no que concerne à incidência da agravante da reincidência pela condenação anterior do recorrente Flávio pelo crime de porte de drogas para uso pessoal, vislumbro ser necessário o seu afastamento. Em que pese a dosimetria da pena esteja inserida em juízo de discricionariedade do magistrado, observado o livre convencimento motivado, ela é passível de revisão em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, como no apresentado em tela (AgRg no HC n. 869.056/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/12/2023). É cediço que o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 não tem mais o condão de gerar reincidência, pois, apesar de ainda ser considerado crime em determinadas situações, possui penalização mais branda do que a contravenção penal, que não gera esse efeito, o que representaria, portanto, violação ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior têm decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 2. Pontuou-se que "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018). 3. No caso, tendo sido negada a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/2006, unicamente, em razão da reincidência do agravante, impõe-se a aplicação da minorante no grau máximo. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 564.566/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. (REsp n. 1.672.654/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018.) In casu, tendo as instâncias ordinárias agravado a pena-base do recorrente Flávio, ao argumento de que "o porte de drogas ilícitas para consumo é crime, sendo inadmissível o afastamento da agravante da reincidência." (fl. 481), o redimensionamento da pena, nesse ponto, é imperativo, pois esses fundamentos são inidôneos e contrários ao entendimento firmado por este Tribunal Superior. Feitas essas considerações, passo ao redimensionamento da pena do recorrente Flávio da Cunha Batista, apenas para afastar a agravante da reincidência e, considerando que também foi reconhecida a atenuante da confissão, reduzo a pena intermediária ao mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, já que nos termos da Súmula n. 231, STJ, é vedada a redução da pena abaixo do mínimo legal. Ausentes causas de aumento ou de diminuição a incidir na terceira fase, torno a pena intermediária de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa em definitiva. Considerando que a reincidência foi o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para a fixação de regime inicial mais gravoso e, para não incorrer em eventual piora da situação do réu em recurso exclusivo da defesa, fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade ora fixada, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções, visto que a culpabilidade, antecedentes e personalidade mostram serem as substituições suficientes no caso vertente, nos termos do artigo 44, inciso I, do CP. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, na extensão, dou-lhe provimento, conforme fundamentação supra, nos termos do art. 255, §4º, incisos I e III, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO