Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2692560/ES (2024/0259242-4)
RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI
AGRAVANTE: SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE LIII LTDA
ADVOGADOS: RODRIGO CAMPANA TRISTÃO - ES009445
RUBENS CAMPANA TRISTÃO - ES013071
DIOGO PAIVA FARIA - ES012151
AGRAVADO: JOAO NOGUEIRA DA SILVA FILHO
ADVOGADO: FERNANDO GARCIA CORASSA - ES012010
DECISÃO Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC/15) interposto por SPE CONSTRUTORA SA CAVALCANTE LIII LTDA em face da decisão que, em juízo prévio de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. O apelo extremo, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, fora deduzido em desafio ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (fls. 246-247, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. UNIDADE AUTÔNOMA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSTRaTO PROBATÓRIA DA ALEGAÇÃO. RETENÇÃO NO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO). JUROS DE MORA. TRANSITO EM JULGADO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) No caso dos autos, insurge-se a construtora apelante quanto ao percentual mínimo de retenção em 10% (dez por cento), estipulado pelo magistrado a quo, haja vista que restou reconhecida na sentença a culpa exclusiva do comprador na rescisão do contrato de compra e venda para a aquisição de unidade autônoma. 2) Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, nos contratos firmados antes da Lei n° 13.786/2018, em que houver desistência imoti-vada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como uma espécie de “padrão-base” de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp n° 1.723.519/SP, ref. Mina Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), contudo, há de se observar que tal posicionamento ressalva, em to¬ dos os precedentes analisados, o fato de o acórdão recorrido não ter feito menção a qualquer circunstância específica que justifique a redução desse parâmetro. 3) O cálculo dos prejuízos suponados pelo promitente-vendedor, no caso de res¬ cisão do contrato por iniciativa do adquirente, deve levar em consideração fatores como a comprovação das despesas administrativas com divulgação, comercializa¬ ção e corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador, sendo desimportante a eventual desvaloriza¬ ção do imóvel. 4) O próprio instrumento contratual estabelece em sua Cláusula 8.2 que, na hipó¬ tese de rescisão contratual ocasionada por inadimplemento do comprador, serão apuradas as quantias por eie pagas e deduzidas as seguintes verbas indenizatórias: custos administrativos; custos com as despesas para comissão de corretagem; des¬ pesas de marketing para publicidade do empreendimento; contribuição ao PIS; contribuição ao COFINS; outros tributos ou contribuições sociais que incidam ou venham a incidir sobre os valores até então pagos pelo comprador; e despesas com Imposto ou Contribuição financeira que venha a ser instituída ou criada pelo Governo Federal. 5) Caberia à apelante demonstra que, da prematura rescisão contratual, resulta-ram-lhe despesas de ordem administrativa, tributária e outras, cujo computo alcançou em torno de 25% do que foi pago pelo apelado, e não simplesmente ale¬ gar, sem mínimo substrato probatório, que o percentual de 10% fixado na senten¬ ça é insuficiente para compensar os prejuízos decorrentes da rescisão imotivada do contrato. Manutenção do percentual de 10% (dez por cento) a título de reten¬ ção em favor da construtora. 6) O Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do REsp 1.740.911/DF, pela sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que nos com¬ promissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promi-tente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. Este entendimento con¬ sidera o fato de que não há mora anterior do promitente vendedor, visto que a ação promovida pelo comprador busca a rescisão contratual e a restituição de va¬ lores em descompasso com o que foi pactuado, de maneira que a obrigação de de¬ volução. nesses casos, carecerá de pronunciamento judicial definitivo a esse res¬ peito 7) Somente na ausência de convenção em sentido contrário, a partir da vigência do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem incidir segundo a variação da Taxa Selic. 8) O recorrido apenas obteve êxito em relação ao pleito de rescisão e a devolução de parte do valor pago à construtora, restando integralmente sucumbente nos de¬ mais pedidos, razão pela qual há de se reconhecer pela incidência do parágrafo único do art. 86 do CPC, eis que a construtora sucumbiu minimamente dos pedi¬ dos, devendo a parte contrária arcar integralmente com as despesas e honorários de sucumbência. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido. Opostos embargos declaratórios pela parte adversa, restaram acolhidos na origem a fim de corrigir erro material na ementa (fls.313-320, e-STJ). Nas razões de recurso especial (fls. 280-298, e-STJ), alegou o insurgente que o acórdão recorrido violou os arts. 389, 402, 404, 408, 413, 410 e 475 do CC, alegando, em suma, a necessidade de majoração do percentual de retenção. Aduziu, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial. Contrarrazões às fls. 309-311, e-STJ. Em juízo prévio de admissibilidade, a Corte de origem inadmitiu o apelo nobre indicando insuficiência de fundamentação recursal e por aplicação da Súmulas 5, 7 e 83 do STJ. Inconformado, interpôs o presente agravo (art. 1.042 do CPC/15), cuja minuta está acostada às fls. 354-368, e-STJ, por meio do qual pretende ver admitido o recurso especial. Contraminuta às fls.371-387, e-STJ. É o relatório. Decide-se. A pretensão recursal não merece prosperar. 1. Cinge-se a controvérsia recursal no tocante ao percentual de retenção no caso de rescisão pelo comprador. No particular, o Tribunal de origem, em julgamento estendido, decidiu: Embora não desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a apelante busca emplacar, qual seja, de que nos contratos firmados antes da Lei n° 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como uma espécie de "padrão-base” de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp n° 1.723.519/SP, rela. Mina Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), há de se observar que tal posicionamento ressalva, em todos os precedentes analisados, o fato de o acórdão recorrido não ter feito menção a qualquer circunstância específica que justifique a redução desse parâmetro. De todo modo, diante da alegação de que sobredita orientação é que, hodiernamente, prevalece perante aquela colenda Corte Superior, realizei nova pesquisa sobre a matéria e verifiquei a existência de dezenas de precedentes recentes - sobretudo oriundos de sua Terceira e Quarta Turmas - na linha de que o cálculo dos prejuízos suportados pelo promitente-vendedor, no caso de rescisão do contrato por iniciativa do adquirente, deve levar em consideração fatores como a comprovação das despesas administrativas com divulgação, comercialização e corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador, sendo desimportante a eventual desvalorização do imóvel. [...] O próprio instrumento contratual estabelece em sua Cláusula 8.2 que, na hipótese de rescisão contratual ocasionada por inadimplemento do comprador, serão apuradas as quantias por ele pagas e deduzidas as seguintes verbas indenizatórias: (a) custos administrativos; (b) custos com as despesas para comissão de corretagem; (c) despesas de marketing para publicidade do empreendimento; (d) contribuição ao PIS; (e) contribuição ao COFINS; (f) outros tributos ou contribuições sociais que incidam ou venham a incidir sobre os valores até então pagos pelo comprador; e (g) despesas com Imposto ou Contribuição financeira que venha a ser instituída ou criada pelo Governo Federal (fl. 61), daí porque cabería à apelante demonstrar que, da prematura rescisão contratual, resultaram-lhe despesas de ordem administrativa, tributária e outras, cujo computo alcançou em torno de 25% do que foi pago pelo apelado, e não simplesmente alegar, sem mínimo substrato probatório, que o percentual de 10% fixado na sentença é insuficiente para compensar os prejuízos decorrentes da rescisão imotivada do contrato. [...] Nesse cenário, a despeito dos substanciosos fundamentos externados pelo Relator, entendo que o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato revela-se adequado a compensar a apelante. E assim afirmo, porque, a despeito da desistência do Apelado, o imóvel está livre para transações, não ocorreu a imissão de posse ou sua exploração econômica e, tendo em vista a ausência de demonstração de demais despesas, tudo indica que elas se resumiram divulgação e comercialização do empreendimento, não se olvidando, ainda, que não demonstrada qualquer perda ou dano que justifique o acolhimento do pedido do Apelante. [...] Ademais, a apelante não demonstrou a ocorrência de despesas excepcionais que recomendariam a retenção de percentual superior ao fixado pelo magistrado a quo, não havendo nos autos a relação dos gastos da empresa com o distraio pleiteado pelo apelado. Ressalto, outrossim, que não há notícia de que o apelado tenha usufruído do bem ou nele realizado benfeitorias, o que permite a apelante prontamente recolocar o imóvel à venda no mercado, sem maiores complicações, auferindo lucros em razão da sua valorização. Contudo, a Segunda Seção desta Corte, no julgamento do Resp nº 1.723.519/SP, em 28/08/2019, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, reafirmou a orientação pela adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% dos valores pagos - nos casos de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, em que o acórdão recorrido não menciona qualquer circunstância específica apta a justificar a redução do parâmetro jurisprudencial, isto é, aquém do percentual de 25%. Confira-se: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019) No caso em apreço, a Corte de origem afirma genericamente que seria cabível a retenção no percentual de 10% (dez por cento) considerando o montante já pago pelos compradores. Isto é, verifica-se que o aresto combatido não examinou o valor dos custos incorridos pela empresa ré e os contrapôs às quantias pagas pelos autores e ao valor do contrato, razão pela qual merece reforma no ponto. 2. Do exposto, com amparo no artigo 932 do CPC/15 c/c a Súmula 568/STJ, conhece-se do agravo para, de plano, dar provimento ao recurso especial a fim de majorar o percentual de retenção para 25% do montante pago. Publique-se. Intimem-se. Relator
MARCO BUZZI