Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2147848/PE (2024/0197926-2)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: AUTO POSTO SHOPPING LTDA
ADVOGADO: CARLOS EDUARDO LINS PEREIRA - PE049927
DECISÃO Trata-se de recurso especial, manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal 5ª Região, assim ementado (fl. 309/310): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022, COM A CONSEQUENTE AUTORIZAÇÃO DO CREDITAMENTO DE VALORES DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS REFERENTES À AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DECISÃO DO STF NA ADI 7181/DF. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação, sendo igualmente declaradas ineficazes no período as alterações promovidas pela LC 194/2022, bem como que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a obstaculizar este direito. 2. Em seu recurso, a Fazenda Nacional alega, em síntese, que as alterações da promovidas pela MP Nº 1.118, de 2022, e, posteriormente, pela LC 194, de 2022, no art. 9º da LC 192, de 2022, apenas reforçam a incidência das vedações de creditamento já estabelecidas nas leis específicas das contribuições sociais, não havendo, assim, inovação legislativa. Deste modo, não há que se falar em respeito à anterioridade nonagesimal. 3. Aduz, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido contrário à pretensão de creditamento, na revenda, de produtos sujeitos à tributação monofásica. 4. A impetrante ingressou com mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis (diesel) desde 11 de março de 2022 até 31 de dezembro de 2022. 5. O PIS e a COFINS não são por natureza não cumulativos. Assim, apenas após as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 é que foi dada a opção ao contribuinte entre o regime cumulativo e não cumulativo, conforme a escolha do regime de tributação do Imposto de Renda (lucro real ou presumido). Deste modo, nada impede que a legislação infraconstitucional ora defira, ora indefira a aplicação da não-cumulatividade. 6. A não cumulatividade do PIS e da COFINS, portanto, constitui um benefício legal que naturalmente pode ser revogado, sem que isso ofenda a Constituição Federal; não havendo nenhuma mácula de inconstitucionalidade nas alterações trazidas pela LC nº 194/2022 no que se refere ao creditamento de PIS e COFINS sobre os custos de aquisição dos combustíveis (diesel). 7. No que diz respeito à anterioridade nonagesimal, observa-se que está prevista no art. 150, III,, da CF,c bem como no §6º do art. 195, garantindo ao contribuinte o interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da lei instituidora ou majoradora do tributo e sua incidência apta a gerar obrigações tributárias. 8. Nestes termos, embora um benefício fiscal possa ser concedido ou revogado a qualquer tempo, não havendo direito adquirido a sua continuidade, é certo que, enquanto a lei que o instituiu estava em vigor, efeitos foram gerados e se integraram ao patrimônio jurídico do contribuinte, devendo ser respeitados. 9. A referida Lei Complementar nº 192/2022, em seus arts. 1º e 2º, define os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ainda que as operações se iniciem no exterior. 10. A Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, por sua vez, afastou essa possibilidade de creditamento, alterando a redação do dispositivo, sendo o mencionado § 2º alterado pela Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que também acrescentou novos parágrafos ao dispositivo. 11. Em regra, a cobrança de tributos observa os princípios da anterioridade anual ou geral e da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade anual ou geral, insculpido no art. 150, III,, dab CF, determina que o tributo somente pode ser cobrado a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que foi publicada lei que o instituiu ou aumentou. 12. Por sua vez, o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III,, da CF, tambémc chamado de noventena, assegura que a cobrança do tributo somente pode ocorrer depois de decorridos 90 (noventa) dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. 13. Ambos os princípios se complementam e se aplicam, em regra, a todos os tributos. Contudo, os dois princípios comportam exceções. No caso específico do PIS e COFINS, a eles não se aplica o princípio da anterioridade geral (de exercício), mas somente o princípio da anterioridade nonagesimal. Foi exatamente isso que o STF decidiu no bojo da ADI nº 7181/DF em relação à MP nº 1.118/2022. 14. Entretanto, nota-se que a atuação vinculada da Administração Tributária, de fato, não reconhece automaticamente a possibilidade do aproveitamento de créditos de aquisição de combustíveis, razão pela qual se deve assegurar à impetrante/apelante o direito à manutenção dos créditos oriundos da aquisição de combustível até a produção de efeitos da Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, que ocorre após decorridos noventa dias da data de sua publicação. 15. Acerca do pedido de reconhecimento do direito à compensação, cumpre mencionar que é certo que o mandado de segurança é a via adequada para a declaração do direito à compensação/restituição tributária. Mas, após a concessão do mencionado direito, a promoção da cobrança, restituição ou extinção de crédito tributário via compensação deve ser manejada através de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). Precedente do Superior Tribunal de Justiça neste sentido: AgInt no R Esp n. 1.603.841/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, D Je de 25/5/2022. 16. E isso, saliente-se, não afasta a aplicação da Súmula 461 do STJ, pois, no caso, tratando-se de mandado de segurança, embora declarado o direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, o contribuinte não poderá se valer da eficácia da sentença para obter a restituição na via judicial, uma vez que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269 do STF). 17. Por sua vez, a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Assim, apenas quando não se tratar de mandado de segurança e houver a opção pela restituição na via judicial, é que, em vez da compensação, o contribuinte deverá ficar sujeito ao regime de precatório, na forma prevista no art. 100,, da CF e art. 535, §3º, I, do CPC. caput 18. Assim, após a concessão do mencionado direito, a promoção da cobrança, restituição ou extinção de crédito tributário via compensação deve ser manejada através de requerimento administrativo, haja vista inexistir lei específica autorizativa para cobrança judicial (art. 170 do CTN). 19. Neste sentido é o entendimento do colendo STJ: AgInt no R Esp n. 1.603.841/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, D Je de 25/5/2022. 20. E esta Sexta Turma também já decidiu no mesmo sentido de tudo o que foi exposto acima, dentre outros, nos seguintes julgados: Processo: 08076332220224058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 06/06/2023; Processo: 08108103720214058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, 6ª Turma, Julgamento: 21/03/2023; Processo: 08163710820224058100, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal André Luís Maia Tobias Granja (Convocado), 6ª Turma, Julgamento: 29/08/2023 e Processo: 08019790220234058400, Apelação Cível, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, 6ª Turma, Julgamento: 12/09/2023. 21. Apelação e remessa necessária desprovidas. 22. Custas na forma da lei e ausência de condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Os embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional foram rejeitados (fls. 358/363). A parte recorrente aponta violação aos arts. 489, II, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC; 9º da Lei Complementar 192/2022; 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; 111, II, do CTN; e 195, § 6º, da Constituição Federal. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas; (II) "não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, I, "b", das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos. Com isso, as alterações legislativas, provocadas pela MP 1.118, de 2022, e pela LC 194, de 2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, de que trata art. 195, § 6º, da Constituição" (fl. 397). Contrarrazões apresentadas às fls. 430/438. Recurso extraordinário interposto às fls. 399/414, com juízo positiva de admissibilidade às fl. 440. O Ministério Público Federal ofereceu parecer às fls. 453/458, opinando pelo não provimento do recurso especial. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De início, mostra-se deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos arts. 489, II, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. Nesse mesmo sentido vão os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.070.808/MA, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 10/6/2020; AgInt no REsp 1.730.680/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 24/4/2020; AgInt nos EDcl no AREsp 1.141.396/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 12/3/20020; AgInt no REsp 1.588.520/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 27/2/2020 e AgInt no AREsp 1.018.228/PI, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019. Noutra ponta, em recurso especial não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts. 195, § 6º, da Constituição Federal. Além disso, destaca-se da fundamentação do acórdão, em juízo de conformidade, o seguinte trecho (fl. 307): Em regra, a cobrança de tributos observa os princípios da anterioridade anual ou geral e da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade anual ou geral, insculpido no art. 150, III,, da CF, determinab que o tributo somente pode ser cobrado a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que foi publicada lei que o instituiu ou aumentou. Por sua vez, o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III,, da CF, tambémc chamado de noventena, assegura que a cobrança do tributo somente pode ocorrer depois de decorridos 90 (noventa) dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Ambos os princípios se complementam e se aplicam, em regra, a todos os tributos. Contudo, os dois princípios comportam exceções. No caso específico do PIS e COFINS, a eles não se aplica o princípio da anterioridade geral (de exercício), mas somente o princípio da anterioridade nonagesimal. Foi exatamente isso que o STF decidiu no bojo da ADI nº 7181/DF em relação à MP nº 1.118/2022. Veja-se trecho da decisão liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT), tendo por objeto a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, que define os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, ainda que as operações se iniciem no exterior. (...) Resumidamente, em sede de cognição sumária, julgo estar presente o fumus boni iuris tão somente quanto à alegada violação do art. 195, § 6º, da Constituição Federal e, nesse sentido, considero que a medida provisória hostilizada só poderia produzir efeitos depois de decorridos noventa dias da data de sua publicação. Em relação ao periculum in mora, também entendo estar ele presente. Como bem sustentou a Confederação Nacional do Transporte (CNT), a medida provisória impugnada provoca impacto relevante e nacional no setor de transportes. Não sendo concedida a medida cautelar, as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio ficarão obstadas de tomarem o crédito a que têm direito até o julgamento final da ação direta. Paralelamente a isso, cumpre recordar que boa parte do transporte de mercadorias é feita, no país, por meio de caminhões, muitos deles movidos a diesel. Nessa toada, a majoração, ainda que de forma indireta, da carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS relativamente aos produtos referidos no art. 9º da LC nº 192/22 em desacordo com o texto constitucional pode gerar impactos amplos em termos econômicos. Ante o exposto, defiro em parte a medida cautelar, ad referendum do Plenário, para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação. Tendo em vista se tratar de referendo de medida liminar, o qual pode ser apresentado em mesa para julgamento independentemente de pauta (art. 21, XIV, RISTF), submeto esta decisão à referendo do Plenário na próxima sessão virtual, que se inicia em 10/06/2022 [...]. Em decisão proferida pelo Tribunal Pleno, foi referendada a decisão liminar: O Tribunal, por unanimidade, referendou a decisão que deferiu, em parte, a medida cautelar para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação, esclarecendo que tem ela eficácia retroativa, conforme a parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 10.6.2022 a 20.6.2022. Entretanto, nota-se que a atuação vinculada da Administração Tributária, de fato, não reconhece automaticamente a possibilidade do aproveitamento de créditos de aquisição de combustíveis, razão pela qual se deve assegurar à impetrante/apelante o direito à manutenção dos créditos oriundos da aquisição de combustível até a produção de efeitos da Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, que ocorre após decorridos noventa dias da data de sua publicação. Assim, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Esse aspecto é, inclusive, reforçado pela tese recursal de que "não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, I, "b", das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos. Com isso, as alterações legislativas, provocadas pela MP 1.118, de 2022, e pela LC 194, de 2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, de que trata art. 195, § 6º, da Constituição" (fl. 397). A propósito: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REGIME DE DESONERAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS. LEI 13.670/2018. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1. Verifica-se que a questão debatida nos autos foi resolvida pelo Tribunal de origem à luz de fundamentos eminentemente constitucionais (direito adquirido, anterioridade nonagesimal e irretroatividade), escapando sua revisão, assim, à competência desta Corte em sede de recurso especial. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.843.994/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/9/2020. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.843.659/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 4/6/2021.) ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA