Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2845935/SP (2025/0030078-6)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: THIAGO BASTO DE LUCENA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 342-345) contra a decisão de fls. 336, que inadmitiu o recurso especial interposto por THIAGO BASTO DE LUCENA (e-STJ, fls. 309-321), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ, fls. 269-279). A Defesa alega que a pretensão não demanda reexame de provas, mas sim a correta aplicação da lei federal. No recurso especial inadmitido, aponta violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e artigos 33, § 2º, e 44 do Código Penal. Requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo e a fixação do regime inicial aberto ou, subsidiariamente, semiaberto. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 330). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 336), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 373-377). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. A Corte de origem, ao apreciar o pedido do Ministério Público para afastar a minorante do tráfico privilegiado, ponderou nestes termos (e-STJ, fls. 270-279): “Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado sentenciante ao fixar a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual estabelece que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de elevada quantidade de drogas - 76 invólucros plásticos, contendo 38,9g de ‘cocaína’, 200 invólucros plásticos, contendo 75,3g de cocaína na forma de ‘crack’, 33 frascos contendo 1980 mililitros de lança perfume a base de ‘tricloroetileno’, 158 porções contendo 309,4g de Tetraidrocanabinol (THC), substância vulgarmente conhecida como ‘maconha’ e 15 comprimidos de ‘ecstasy’, contendo 4g de metilenodioximetanfetamina MDA sendo, algumas delas, de alto poder viciante, entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum. Diante disso, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta, no unitário mínimo. Ora, como se sabe, não há irregularidade na fixação da pena-base acima do mínimo, uma vez que justificada, de maneira plausível, por meio de dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade juridicamente vinculada, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que evidentemente ocorreu no caso em questão. [...] Na segunda fase, reconheço, de ofício, a atenuante da menoridade relativa (nascido em 13/02/2002 fls. 10) e reduzo a pena para o mínimo legal. Ademais, deixo de reconhecer a agravante da calamidade pública, como pretendido pelo i. Promotor de Justiça, ante a ausência de comprovação de que a pandemia decorrente do coronavírus tenha facilitado a prática delitiva ou que o réu se aproveitou de tal situação para cometer o delito. Assim, não restou devidamente caracterizada a agravante da calamidade pública. Na etapa derradeira, contudo, deve ser afastado o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, como pleiteado pelo i. membro do Parquet, porquanto as circunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento do réu com a criminalidade. Ora, não há que se falar em reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, já que o referido redutor tem por objetivo favorecer somente o traficante eventual, de ‘primeira viagem’, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do apelado Thiago. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, na medida em que foi preso em flagrante em típica atividade de tráfico de drogas, eis que tinha em depósito e guardava entorpecentes em sua residência, o que reforça a impossibilidade de aplicação da referida causa de diminuição da pena, pois vinha incorrendo na prática do crime de tráfico como seu meio de vida. A propósito, o e. STF já se pronunciou: [...] Para que não fique sem registro, observo que não há que se falar em ocorrência de bis in idem, no caso em comento, em razão da exasperação das pena-base e do afastamento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que o acréscimo da pena básica teve por fundamento a expressiva quantidade e variedade de drogas, ao passo que a impossibilidade de aplicação do redutor de pena decorre, fundamentalmente, do fato de o réu se dedicar a atividades criminosas, usando inclusive sua residência para a guarda e depósito das substâncias ilícitas. [...] Dessa forma, afasto a referida causa de diminuição, motivo pelo qual a pena do réu fica estabelecida definitivamente em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no unitário mínimo. Outrossim, fixo o regime inicial fechado para desconto da pena corporal, que é o que convém, efetivamente, para coibir a infração praticada pelo réu, sendo imperioso observar que as circunstâncias do caso concreto, bem esclarecidas nos autos, não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso (art. 33, § 3º, do CP).” A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. No caso, o agravante não estava sendo investigado pelo crime de tráfico de drogas, sendo que a apreensão de entorpecentes decorreu de diligência relacionada a um delito de homicídio tentado. Ademais, não foram apresentados elementos indicativos da dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa. Ainda, não foram apreendidos cadernos de anotações, altas quantias em dinheiro ou pluralidade de apetrechos típicos do tráfico. Com efeito, o afastamento da benesse restou fundamentado em mera presunção. Assim, considerando a pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, aplica-se a minorante em referência no patamar máximo de 2/3, definindo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa. Seguindo, considerando esta sanção e a presença de circunstância judicial desfavorável, mantenho o regime inicial semiaberto. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO TENTADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O incremento da sanção básica foi devidamente justificado pela valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do delito. 2. Deve ser mantida a fração de redução da pena aplicada pelo reconhecimento da tentativa, uma vez que baseada no iter criminis percorrido pelo agente, critério adotado pela jurisprudência desta Corte Superior. 3. É correta a imposição de regime inicial semiaberto a réu com circunstância judicial negativa ainda que o total da pena seja inferior a 4 anos. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 728.621/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade de droga - 56,73g de cocaína), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 769.076/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A decisão agravada é clara ao reconhecer que, diante da análise desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, da quantidade, da natureza e da diversidade de entorpecentes apreendidos - cerca de 10 g de crack, 26 g de cocaína e 62 g de maconha -, é cabível a imposição de regime mais gravoso. Todavia, como a reprimenda fixada ao réu é inferior a 4 anos de reclusão, o modo adequado é o semiaberto.2. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018.) Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e qualidade das drogas (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, “c”, do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim fixar a pena do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 166 dias-multa. Publique-se. Intime-se. Relator
RIBEIRO DANTAS