Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2839990/ES (2025/0020161-4)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA BACHOUR LTDA
ADVOGADOS: RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES017808
GABRIEL GOMES PIMENTEL - ES017327
MARTINA VAREJÃO GOMES - ES020208
THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES029792
BRUNO DIAS DE FREITAS - ES036022
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DISTRIBUIDORA BACHOUR LTDA. contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 446-447): PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS E DE IPI NÃO RECUPERÁVEL. NÃO CABIMENTO. VALORES QUE NÃO INTEGRAM O CUSTO DE AQUISIÇÃO. IN RFB Nº 2.121/22. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Cinge-se a questão em aferir (i) se houve nulidade da sentença por ausência de fundamentação; (ii) se cabível a inclussão do ICMS e do IPI não recuperável na base de cálculo de crédito do PIS e da COFINS, sob as perspectiva da (ii.a) não cumulatividade e (ii.b) (in)constitucionalidade formal da Lei 14.592/23. 2. Quanto à alegação da nulidade por ausência de fundamentação, observa-se que o Juízo a quo decidiu de forma objetiva, direta e sucinta as pretensões trazidas em juízo, fundamentando-a, inclusive, com precedente de outros Tribunais Federais. Não há que se confundir decisão sucinta com ausência de fundamentação. 3. A não cumulatividade do PIS e da COFINS difere da não cumulatividade do ICMS e do IPI, uma vez que não há creditamento de valores destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica. 4. Assim, com base nessa lógica, a Lei 14.592/23 adequou o regime de crédito de PIS e de COFINS à decisão do STF no Tema 69, uma vez que, se o ICMS não constou da base de cálculo das contribuições na venda de mercadorias ou na prestação de serviços, também não deverá gerar crédito de PIS/COFINS. O que violaria a não cumulatividade seria justamente a concessão de crédito fictício, que demanda regulação em lei específica. Contudo, o que se vê com edição da MP 1.159/23 é justamente a vedação a tal creditamento. 5. Nesse sentido bem salientou o Dr. Marcus Abraham, no voto condutor da AC 5012773-87.2023.4.02.5110/RJ, “No caso da sistemática de descontos de créditos, para fins de apuração de PIS e de COFINS, no regime não-cumulativo, há de se observar a necessária contabilização de tais créditos como débitos, nas etapas antecedentes, sendo inconteste que o direito ao creditamento depende do pagamento das contribuições na etapa anterior, além da indicação da lei prevendo essa possibilidade. A não-cumulatividade e o direito ao aproveitamento de créditos, como se sabe, têm por finalidade evitar a cobrança de tributo sobre tributo.” 6. Quanto a alegada reserva à lei complementar, a Constituição, em seu art. 146, III, “b”, permite a lei complementar de estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre crédito. Contudo, há de se atentar, que crédito tributário se difere de creditamento. Com efeito, apenas crédito tributário propriamente dito é matéria reservada à lei complementar. Já o creditamento, matéria objeto da MP, por ser um instrumento de realização do princípio da não cumulatividade, é passível de regulação pelo legislador ordinário. Logo, não há ofensa à Constituição. 7. Assim, a supracitada MP 1.159/23 é constitucional, vez que é materialmente ordinária na parte relativa ao creditamento das contribuições ao PIS e a COFINS (Leis nº 10.637/02 e 10.8338/03), sendo legítima a alteração por medida provisória. 8.Ademais, no que tange aos requisitos constitucionais de relevância e urgência, tem-se que só podem se submeter ao crivo do Poder Judiciário em hipóteses excepcionais, já que a análise de tais circunstâncias invade o mérito administrativo que é competência do Poder Executivo. Outrossim, in casu, verifica-se a apelante/impetrante não demonstrou se tratar de hipótese de caso especial que justifique a submissão ao controle judicial da apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo. 9. No que condiz ao IPI não recuperável, o §4º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 dispõe que, na receita bruta, não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. Isto é, pode-se concluir que os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços na condição de mero depositário não devem compor a receita e, consequentemente, não devem compor a base de cálculo para os fins de incidência do PIS e da COFINS. 10. Impende notar a concomitância havida entre a exclusão do IPI da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e a vedação à apropriação do montante correspondente a esse imposto da base de cálculo de crédito dessas contribuições. 11. Destarte, pode-se concluir que se a parcela relativa ao IPI vinculado à aquisição de bens e serviços não compôs a base de cálculo das contribuições do fornecedor, então seu valor não deve compor o valor do crédito das aludidas contribuições, independentemente de ser recuperável ou não. 12. Dessa forma, nos termos da fundamentação supra: (i) Afasta-se a alegação de ausência de fundamentação da sentença; (ii) Há de ser mantida a sentença na parte em que não reconheceu o direito ao crédito do montante de ICMS na base de cálculo de crédito de PIS e de COFINS; (iii) Há de ser reformada a sentença para denegar a segurança quanto ao creditamento dos valores do PIS e da COFINS sobre os valores pagos a título de IPI não recuperável, nas aquisições das mercadorias submetidas ao referido regime tributário. 13. Apelação do impetrante conhecida e improvida. Apelação e Remessa Necessária conhecida e provida. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 456-457), a parte recorrente apontou, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 110 do Código Tributário Nacional; 1º e 3º, § 1º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; 2º e 3º da Lei 9.718/1998; 3º, I e §1º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2002; 301, §§ 1º e 3º do Regulamento 9.530/2018; 63, I, do Decreto 4.524/2002; 97, II §1º do CTN. Sustentou a possibilidade de apurar a base de crédito de PIS/COFINS, considerando o ICMS próprio destacado nas notas fiscais relativas às aquisições para revenda e/ou insumos, afastando as alterações promovidas pela Medida Provisória 1.159/23, convertida na Lei 14.592/2023, ao argumento da violação à sistemática da não cumulatividade. Defendeu, ainda, a possibilidade de creditamento dos valores de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de IPI não recuperável, nas aquisições das mercadorias submetidas ao referido regime tributário, por compor o custo de aquisição. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 534-553). O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte regional (e-STJ, fl. 581), levando a parte insurgente à interposição do presente agravo. Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 602-616). Recurso extraordinário interposto (e-STJ, fls. 485-521), com juízo positivo de admissibilidade (e-STJ, fl. 583). Brevemente relatado, decido. Verifica-se, de início, que um dos temas em debate foi afetado pela Primeira Seção, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.364), sendo determinada a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem em todo o território nacional. Com efeito, a decisão de proposta de afetação do Tema 1.364, proferida nos autos dos REsps 2.150.894/SC, 2.150.848/RS, 2.150.097/CE e 2.151.146/RS, de relatoria do Ministro Paulo Sérgio Domingues, submeteu a julgamento a questão nos seguintes termos: Possibilidade de apuração de créditos de PIS /COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023. Veja-se a ementa do julgado: PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTROVÉRSIA ACERCA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS PRÓPRIO APÓS A PROMULGAÇÃO DA LEI 14.592/2023 - QUESTÃO DE DIREITO - MULTIPLICIDADE DE CAUSAS PARELHAS - RECURSO SELECIONADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - AFETAÇÃO AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1. Delimitação da controvérsia: "possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023". 2. A questão aqui identificada difere daquela que já foi objeto de afetação sob a relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques no EREsp 1.959.571/RS e nos REsps 2.075.758/ES e 2.072.621/SC (Tema Repetitivo 1.231/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST) e aqui, trata-se do creditamento no ICMS próprio após a promulgação da Lei 14.592/2023. 3. O STF decidiu que a matéria é infraconstitucional. Consequente superação do óbice de admissibilidade do recurso especial pela fundamentação constitucional do acórdão recorrido. 4. Existência de multiplicidade de causas parelhas a espelhar a mesma controvérsia. 5. Afetação do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos. (ProAfR no REsp n. 2.150.894/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 17/6/2025, DJEN de 24/6/2025.) Assim, tendo em vista que a matéria objeto de análise no supracitado tema é examinada no presente recurso especial, o sobrestamento dos autos na origem é medida que se impõe, tendo em vista a economia processual e para se evitar a prolação pelo STJ de provimentos jurisdicionais em desconformidade com o que for definitivamente decidido nesta Corte Superior. Nesse sentido: REsp 1.486.671/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/11/2014; AgRg no REsp 1.467.551/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014. Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Registre-se que essa medida visa evitar também o desmembramento do apelo especial e, em consequência, eventual ofensa ao princípio da unirrecorribilidade ou unicidade recursal. Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que, após a publicação dos acórdãos dos recursos acima identificados, seja aplicada a sistemática prevista nos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE