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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: JUAN CARLOS FRERAUT MORA ADVOGADO do(a) APELANTE: VALDEMIR APARECIDO DA CONCEICAO JUNIOR - SP348160-A APELADO: DIRETOR PRESIDENTE DA GERÊNCIA EXECUTIVA REPRESENTADO POR SUA PROCURADORIA ESPECIALIZADA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SÃO PAULO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5006115-75.2018.4.03.6183 RELATOR: MARCELO VIEIRA DE CAMPOS Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o restabelecimento do benefício (NB 42/137.074.489-4, DIB na DER em 01.07.2005), objeto de procedimento de revisão administrativa de ofício (art. 11, Lei 10.666/2003), instaurado pelo INSS, cumulado com pedido de suspensão da cobrança de quaisquer valores recebidos. Sustentou a parte autora, em síntese: - ter sido notificada, em sede de revisão administrativa de ofício, à apresentação de documentos comprobatórios do tempo de serviço especial, reconhecido por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria, para fins de verificação de sua regularidade; - o procedimento de revisão administrativa foi concluído em 27.10.2015, reconhecendo o labor em condições especiais em parte dos períodos anteriormente reconhecidos, quando concedido o benefício de aposentadoria, assim como o implemento dos requisitos legais, em 19.06.2006 (DER reafirmada), à percepção da aposentadoria proporcional, com tempo de contribuição de 31 anos, 11 meses e 15 dias, apurando-se valor indevidamente recebido, atualizado no montante de R$ 32.698,72 (ID 141200245/81-83); - se considerada a integralidade do tempo especial anteriormente computado, teria preenchido os requisitos, na DER (01.07.2005), à concessão da aposentadoria, garantida a percepção ao melhor benefício, fazendo jus ao restabelecimento do benefício, afastada a cobrança de suposto valor indevidamente recebido. Processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência (ID 141200270), para reconhecer como especial o período de 06.03.81 a 30.08.89 e determinar o restabelecimento do benefício, porquanto preenchidos os requisitos legais em 01.07.2005 (DER) à percepção da aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a partir de 21.11.2014, data da juntada da documentação comprobatória do tempo, no procedimento administrativo de revisão. Interposto recurso de apelação pela parte autora, subiram os autos a esta Corte. Em sede recursal, a E. 7ª Turma desta Corte, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer tempo especial adicional e o direito ao restabelecimento do benefício, à vista do preenchimento dos requisitos legais, em 19.06.2006 (DER reafirmada, fixada em sede de revisão administrativa de ofício), à aposentadoria integral (com tempo total de 36 anos, 10 meses, 4 dias – ID 170544079/8), benefício mais vantajoso à parte autora (ID 170544784). Opostos embargos de declaração por ambas as partes, os recursos foram rejeitados (ID 259990651). Ato contínuo, interpôs o INSS recurso especial (ID 264628001), o qual foi provido por decisão monocrática do Exmo. Relator Min. Gurgel de Faria (ID 358353808/113-121), para anular o julgamento dos embargos de declaração (acórdão de ID 259990651) e determinar o retorno dos autos a esta Corte, para reanálise dos embargos de declaração opostos pelo INSS (ID 256685917), especificamente quanto aos parâmetros estabelecidos na tese firmada no tema 995/STJ, impugnados e não apreciados no julgado embargado, quanto à “a) impossibilidade de pagamento de atrasados anteriormente ao implementos dos requisitos; b) inexigibilidade de juros de mora sobre as parcelas vencidas, os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias caso o INSS não efetive a implantação do benefício; c) impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sobre o valor da condenação, em razão da ausência de sucumbência.” É o relatório. VOTO O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Diante do quanto decidido na r. decisão de ID 358353808/113-121, procedo ao rejulgamento do recurso de embargos de declaração opostos pelo INSS (ID 256685917), no pertinente à omissão reconhecida no julgado quanto aos parâmetros estabelecidos na tese firmada no tema 995/STJ, relativos à “a) impossibilidade de pagamento de atrasados anteriormente ao implementos dos requisitos; b) inexigibilidade de juros de mora sobre as parcelas vencidas, os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias caso o INSS não efetive a implantação do benefício; c) impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sobre o valor da condenação, em razão da ausência de sucumbência.” Da reafirmação da DER A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento) é um mecanismo que possibilita que se reconheça em momento posterior, quando implementados os requisitos, o direito ao benefício a que o segurado não fazia jus na data do requerimento administrativo, visando dar voz aos princípios da economia processual e da efetividade do processo. Tal benesse está prevista no artigo 176-D do Decreto nº 3.048/1999, acrescentado pelo Decreto nº 10.410/2020, que dispõe: Art. 176-D: Se, na data de entrada do requerimento do benefício, o segurado não satisfizer os requisitos para o reconhecimento do direito, mas implementá-los em momento posterior, antes da decisão do INSS, o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, que será fixada como início do benefício, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. No âmbito administrativo, a matéria está disciplinada na Instrução Normativa nº 128/2022: Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS: I -... II - quando não satisfeitos os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, verificar se esses foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 141 DE 06/12/2022). Por sua vez, a possibilidade de reafirmação da DER no âmbito judicial foi reconhecida em sede de julgamento de recurso representativo de controvérsia perante o Superior Tribunal de Justiça, sedimentada no Tema Repetitivo 995, cuja tese foi assim firmada: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. A fim de dar efetividade ao julgado, decidiu aquela Colenda Corte, em sede de embargos de declaração, que nos casos em que os requisitos para a concessão do benefício tenham sido implementados já no curso da ação, necessário se faz a observância de regras específicas para a implantação do benefício, bem como quanto à mora e a condenação do INSS em honorários de advogado, nos seguintes moldes: a) A reafirmação da DER poderá ser declarada de ofício, durante o curso processual nas instâncias ordinárias, e o termo inicial do benefício deverá ser fixado no momento em que reconhecido o direito, sem atrasados; b) O INSS terá o prazo de 45 dias a contar da decisão que reconheceu o direito para a implantação do benefício; não o fazendo, incorrerá em mora, nascendo o direito às parcelas vencidas, acrescidas de juros; c) Não se opondo a autarquia à reafirmação da DER, indevida a sua condenação em honorários de advogado. Necessário se faz esclarecer que a tese firmada no Tema 995 do STJ não exclui a possibilidade de reafirmação da DER nos casos em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício em momento anterior à propositura da ação; em verdade, apenas só não se lhe aplicam as disposições referentes aos efeitos financeiros, posto que, ocorrendo antes do ajuizamento da ação, terão como termo inicial a data da citação válida da autarquia previdenciária. Nesse sentido, aliás, a jurisprudência recente daquele Tribunal Superior. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO QUANTO AO IMPLEMENTO DE CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. TEMA PACIFICADO NO ÂMBITO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. Segundo o entendimento firmado quanto ao Tema 995 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível ao segurado postular a reafirmação da data de entrada do requerimento (DER) para o momento em que implementados os requisitos necessários para a concessão de benefício, mesmo que se dê em momento anterior ao ajuizamento da ação. 2. Hipótese em que, preenchidos os requisitos para a obtenção do benefício antes do ajuizamento da ação, os efeitos financeiros terão como termo inicial a data da citação válida da autarquia previdenciária. 3. Verificado que o acórdão recorrido se encontra em conformidade com o entendimento dominante sobre a matéria, está correta a incidência no presente caso do óbice da Súmula 168 do STJ: "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 1.865.542/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE CONCESSÃO EM PERÍODO POSTERIOR AO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E ANTECEDENTE À AÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REAFIRMAÇÃO DA DER PARA A DATA DE IMPLEMENTO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DA CITAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1........................ 5. A Primeira Seção, no julgamento do Tema n. 995/STJ, firmou orientação segundo a qual "é possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir" (REsp 1.727.063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 02/12/2019). 6. Em sede de Embargos de Declaração, a Primeira Seção asseverou a impossibilidade de reafirmação da DER para a data de implemento dos requisitos de concessão quando o fato superveniente for posterior à propositura da ação (EDcl nos EDcl no REsp 1.727.063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 04/09/2020). 7. Considerando o aludido julgado e a jurisprudência do STJ, conclui-se que não foi obstada a possibilidade de reconhecimento do direito nas hipóteses em que atendidas as regras de concessão em momento anterior ao ajuizamento da ação, apenas afastou-se a possibilidade de reafirmação da DER para a data de implemento. Desse modo, impõe-se a fixação do termo inicial, nessas hipóteses, na data da citação válida do INSS. Precedentes. 8. Agravo interno parcialmente provido, para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, a fim de fixar como termo inicial do benefício a data da citação. (AgInt no REsp n. 2.075.950/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) Dessa forma, entende-se que a reafirmação da DER se dará no primeiro momento em que o segurado preencher os requisitos para a concessão do benefício, não caracterizando julgamento extra ou ultrapetita o seu reconhecimento na esfera judicial diante da existência de expressa previsão legal. Da opção pelo benefício mais vantajoso Tem direito o segurado ao benefício mais vantajoso a que tiver preenchido os requisitos de concessão, devendo lhe ser oportunizada a escolha antes da efetiva implantação do benefício pleiteado. É o que dispõe a norma prevista no artigo 176-E do Decreto nº 3.048/1999, acrescentado pelo Decreto nº 10.410/2020: Art. 176-E. Caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao requerente ou benefício diverso do requerido, desde que os elementos constantes do processo administrativo assegurem o reconhecimento desse direito. Parágrafo único. Na hipótese de direito à concessão de benefício diverso do requerido, caberá ao INSS notificar o segurado para que este manifeste expressamente a sua opção pelo benefício, observado o disposto no art. 176-D. Também se vislumbra orientação expressa para ação do INSS no âmbito administrativo, consoante disposto no mesmo artigo 577 da Instrução Normativa nº 128/2022: Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS: I - oferecer ao segurado o direito de opção ao benefício mais vantajoso quando for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 141 DE 06/12/2022). Posto isso, na hipótese do segurado ter implementado o direito a mais de um benefício a partir da DER fixada, caberá ao INSS, por expresso dever legal, oportunizar-lhe a escolha a qualquer um deles antes de efetivar a implantação do benefício postulado no requerimento. Entendo que essa prerrogativa também deve ser observada quando o direito ao benefício é reconhecido na esfera judicial, devendo ser garantido ao segurado a opção por benefício mais vantajoso cujos requisitos tenham sido preenchidos durante o trâmite da ação, cabendo à autarquia, antes da implantação do benefício reconhecido em Juízo, cumprir com o disposto no inciso I do artigo 577 da Instrução Normativa nº128/2022, ofertando ao segurado os elementos necessários para que realize a escolha. Na esteira desse entendimento, consigno que desnecessário se faz a declaração expressa por este Juízo de todos os benefícios a respeito dos quais o segurado tenha adquirido o direito durante o curso da ação, uma vez que, como já dito, compete ao INSS, por expresso dever legal, ofertar ao beneficiário o poder de escolha, sendo ela a detentora dos elementos aptos à elaboração dos cálculos para a aferição das reais condições para a concessão desses benefícios. No caso, extrai-se dos autos que a E. 7ª Turma, por unanimidade de votos, acolheu parcialmente a pretensão recursal da parte autora para determinar o restabelecimento do benefício (NB 42/137.074.489-4), ao consignar o preenchimento dos requisitos legais, em 19.06.2006 (DER reafirmada, fixada em sede de procedimento administrativo de revisão de ofício, instaurado pelo INSS), à aposentadoria integral (com tempo total de 36 anos, 10 meses, 4 dias – ID 170544079/8), benefício mais vantajoso à parte autora, condenando o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão a partir de 19.06.2006, descontadas eventuais parcelas indevidas, recebidas pela parte autora a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993). Consoante planilha de tempo anexa ao voto integrante do julgado (ID 170544079/8), verifica-se que a parte autora implementou tempo total, até 19.06.2006, de 36 anos, 10 meses, 4 dias, suficiente ao reconhecimento do direito ao restabelecimento do benefício, tendo sido computado o tempo especial reconhecido na esfera administrativa pelo INSS (incontroverso)/reconhecido na r. sentença e não impugnado por recurso/reconhecido em sede recursal/constante no CNIS. A data da reafirmação da DER, em 19.06.2006, foi proposta pela própria entidade autárquica em sede da revisão administrativa do benefício, instaurada de ofício pelo INSS com base no art. 11, Lei 10.666/2003, com a qual a parte autora manifestou concordância ao apresentar defesa, conforme se vê de ID 141200245/36, culminando na revisão do benefício com reafirmação da DER para 19.06.2006 “com a devida inclusão de vínculos e remunerações/contribuições até a referida DER” e a consequente conclusão do procedimento administrativo em 27.10.2015 (ID 141200245/42). A tese firmada no julgamento do tema 995/STJ pressupõe cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, o que implica a fixação diferenciada de juros moratórios e honorários de advogado. A presente hipótese não se amolda àquela objeto do tema 995/STJ, porquanto no caso, sequer houve cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação (em 04.05.2018), sendo inaplicável, portanto, a tese firmada no tema 995/STJ. Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, para sanar a omissão apontada, em cumprimento à decisão de ID 358353808/113-121, sem efeitos infringentes. É o voto. EMENTA PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC/15. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER DETERMINADA EM SEDE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DE OFÍCIO, INSTAURADO PELO INSS. TEMA 995/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ACOLHIDO PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada. 2. O julgado embargado acolheu parcialmente a pretensão recursal da parte autora para determinar o restabelecimento do benefício (NB 42/137.074.489-4), ao consignar o preenchimento dos requisitos legais, em 19.06.2006 (DER reafirmada, fixada em sede de procedimento administrativo de revisão de ofício, instaurado pelo INSS), à aposentadoria integral (com tempo total de 36 anos, 10 meses, 4 dias – ID 170544079/8), benefício mais vantajoso à parte autora, condenando o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão a partir de 19.06.2006, descontadas eventuais parcelas indevidas, recebidas pela parte autora a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993). 3. A data da reafirmação da DER, em 19.06.2006, foi proposta pela própria entidade autárquica em sede da revisão administrativa do benefício, instaurada de ofício pelo INSS, com a qual a parte autora manifestou concordância ao apresentar defesa (ID 141200245/36), culminando na revisão do benefício com reafirmação da DER para 19.06.2006 “com a devida inclusão de vínculos e remunerações/contribuições até a referida DER” e a consequente conclusão do procedimento administrativo em 27.10.2015 (ID 141200245/42). 4. A tese firmada no julgamento do tema 995/STJ pressupõe cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, o que implica a fixação diferenciada de juros moratórios e honorários de advogado. 5. A presente hipótese não se amolda àquela objeto do tema 995/STJ, porquanto no caso, sequer houve cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação (em 04.05.2018), sendo inaplicável, portanto, a tese firmada no tema 995/STJ. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, para sanar a omissão apontada, sem efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO VIEIRA Relator do Acórdão