Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2847500/SP (2025/0030074-9)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: NADALIN INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA
ADVOGADO: YASMIN CONDÉ ARRIGHI - RJ211726
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual NADALIN INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado (fls. 149/150): PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO AFASTADA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. TEMA 1067. STF. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA MORATÓRIA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. 1. Observa-se que em relação à inscrição nº 80.7.19.039590-57 foram efetuadas exclusões dos débitos passíveis de prescrição, restando somente os constituídos por declaração em 2019. Já em relação à inscrição nº 80.6.19.119721-16, trata-se de débito parcelado administrativamente e, como é cediço, o parcelamento interrompe o prazo prescricional. 2. Quanto a alegada abusividade de juros superiores à taxa Selic, também não merece acolhida tal argumentação, uma vez que os débitos cobrados são corrigidos exclusivamente pela taxa Selic e não há nos autos qualquer indício de que a OTN tenha sido utilizada como índice de correção monetária para atualização dos créditos tributários em cobrança. 3. Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos, porquanto, a discussão sobre a inclusão da PIS/COFINS na sua própria base de cálculo não está abrangida na referida tese. 4. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Verifica-se que o que conduziu o julgado foi a peculiaridade do regime do ICMS enquanto tributo destacado e supostamente “não faturado”, cujo valor seria recebido à guisa de depósito e mero trânsito até a entrega ao ente titular do montante. 5. Quanto a necessidade de exclusão de pretensos valores relativos ao ICMS da base de cálculo das referidas CD As, também não merece acolhimento, porquanto a questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. 6. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. 7. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível. 8. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória na sede escolhida. 9. Agravo de instrumento desprovido. Não foram opostos embargos de declaração. A parte recorrente alega o seguinte: (1) negativa de prestação jurisdicional, pois, conforme a jurisprudência deste Tribunal, seria cabível a exceção de pré-executividade para arguir questões que ensejariam a nulidade da execução; (2) violação do art. 15 do Decreto-Lei 2.287/1986, do art. 13 da Lei 9.065/1995 e do art. 26 da Medida Provisória 1.542/1996, ao argumento de que os critérios adotados para a incidência e a atualização do crédito tributário seriam ilegais; (3) ofensa ao art. 2º da Lei 9.715/1998, ao art. 219 do Código Comercial de 1850, ao art. 1º da Lei 5.474/1968 e à Lei Complementar 7/1970, sob o fundamento de que teria havido indevida ampliação da base de cálculo das contribuições; e (4) dissídio jurisprudencial, ao sustentar que o acórdão recorrido divergiria da interpretação conferida por outros tribunais aos dispositivos legais invocados. Requer o provimento do recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 191/203). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pela União Federal contra a parte ora agravante visando à cobrança de créditos tributários de contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). A controvérsia gira em torno da legalidade da base de cálculo das contribuições e dos índices de correção monetária aplicados e da possibilidade de se discutir tais matérias em exceção de pré-executividade, especialmente quanto à necessidade de dilação probatória para afastar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa. O exame da alegação de negativa de prestação jurisdicional depende da prévia oposição de embargos de declaração no Tribunal de origem para provocá-lo a se manifestar sobre ponto omisso, contraditório ou obscuro, ou ainda sobre erro material. No presente processo não foram opostos embargos de declaração contra o acórdão recorrido (fls. 125/140). Incide neste caso, por analogia, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional. O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral fundamentado na tese fixada para o Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF), nestes termos (fls. 152/153): Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos, porquanto, a discussão sobre a inclusão da PIS/COFINS na sua própria base de cálculo não está abrangida na referida tese. Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Verifica-se que o que conduziu o julgado foi a peculiaridade do regime do ICMS enquanto tributo destacado e supostamente “não faturado”, cujo valor seria recebido à guisa de depósito e mero trânsito até a entrega ao ente titular do montante. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. É de conhecimento de que tal questão foi submetida ao rito da repercussão geral pela E. Corte Constitucional, Tema 1067, no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em relação à referida matéria. Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal. O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo STF demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte. Nesse mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. FORMA DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS VERSUS ICMS A RECOLHER NA COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. O Tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo ao caso concreto, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no pertinente à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Constituição Federal. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.578.077/SP, Ministro Manoel Erhardt – Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 29/4/2021, sem destaque no original.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaque no original.) Nos exatos termos do acórdão recorrido, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim se manifestou (fl. 154): Desse modo, revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória na sede escolhida. Com fundamento na análise da certidão de dívida ativa (CDA) e dos elementos fáticos do processo executivo, o Tribunal de origem reconheceu que a análise da exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dependia de dilação probatória. Assim, concluiu ser imprescindível a comprovação de plano, mediante prova pré-constituída, para aferir se o título executivo efetivamente integrava parcelas declaradas inconstitucionais. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso, fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES