Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2870579/RS (2025/0069793-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: ANDRÉ ROBERTO MALLMANN
ADVOGADO: ANDRE ROBERTO MALLMANN (EM CAUSA PRÓPRIA) - RS022940
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CORRÉU: SANDRO RANIERI HERRMANN
CORRÉU: MARIA EUGENIA LAUTERT
CORRÉU: CESAR LUIZ SCHEER
DECISÃO Cuida-se de agravo de ANDRÉ ROBERTO MALLMANN contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a" e "c" da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Ação Penal n. 0066507-06.2018.8.21.7000. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 90, caput, da Lei n. 8.666/93 (atual art. 337-F do Código Penal), à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 20 (vinte) dias-multa (fls. 2537). O acórdão ficou assim ementado: "AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PREFEITO. ART. 90 DA LEI N2 8.666/93. FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO PARA OBTER VANTAGEM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.133/21. INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS EM FACE DO ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS QUANTO AOS RÉUS S. R. H, A. R. M, E M. E. L. TIPICIDADE SUBJETIVA EVIDENCIADA, IMPOSITIVA A CONDENAÇÃO. NO QUE CONCERNE AO RÉU C. L. S, A PROVA DE QUE TENHA CONCORRIDO NA PRÁTICA DELITIVA É INSUFICIENTE, SOLUÇÃO ABSOLUTÓRIA. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E PENAS DE MULTAS FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PERDA DO MANDATO E DOS CARGOS PÚBLICOS. 1. EMBORA A LEI Ns 14.133/21 TENHA REVOGADO EXPRESSAMENTE O ARTIGO 90 DA LEI NS 8.666/93, NÃO IMPLICOU ABOLITIO CRIMINIS, NA MEDIDA EM QUE O SEU CONTEÚDO FOI MIGRADO PARA A NOVEL FIGURA CAPITULADA NO ARTIGO 337-F DO CÓDIGO PENAL PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA, MANTIDA A CONDUTA ANTERIORMENTE INCRIMINADA. À LUZ DA ULTRATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA, NADA OBSTA QUE O JUÍZO APLIQUE O PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA JÁ REVOGADA, POR SER MAIS FAVORÁVEL, NÃO PODENDO RETROAGIR O DISPOSITIVO INSERTO PELA NOVA LEI DE Ns 14.133/21, LEX GRAV/OR NO ASPECTO SANCIONATÓRIO. 2. A VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO É EVIDENTE, POIS AS CONDUTAS DOS RÉUS CONFLUÍRAM, INEQUIVOCAMENTE, PARA OBSTAR A PARTICIPAÇÃO DE OUTRAS EMPRESAS (POSTOS DE COMBUSTÍVEIS) NO PREGÃO, AO PROMOVEREM A ALTERAÇÃO DO RAIO DE ATUAÇÃO ESPACIAL, DE MODO A RESTRINGIR O CERTAME APENAS AO POSTO 13 LUAS LTDA., PLENAMENTE CIENTES DE QUE ERA O ÚNICO LOCALIZADO A UMA DISTÂNCIA DE ATÉ 5KM DA SEDE DA PREFEITURA. PRESENTE, PORTANTO, O DOLO EXIGIDO TANTO NO ARTIGO 90 DA LEI NS 8.666/93 QUANTO NO ARTIGO 337-F DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO O ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL, NO CASO O INTUITO DE OBTER PARA A EMPRESA BENEFICIADA VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO, QUE SE EVIDENCIA PELA SINGULARIDADE DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA, DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO POSTO 13 LUAS LTDA. 3. O CRIME DE FRAUDAR/FRUSTRAR LICITAÇÃO É FORMAL, E SUA CONSUMAÇÃO PRESCINDE DA COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO OU DA OBTENÇÃO DE VANTAGEM. SÚMULA NS 645 DO STJ E DOUTRINA. AS ALEGAÇÕES DOS RÉUS NO SENTIDO DE QUE A ALTERAÇÃO DO EDITAL OCORREU APENAS POR ECONOMICIDADE E QUE AMPLIOU A CONCORRÊNCIA, AO PREVER NOVO SISTEMA DE PONTO DE ABASTECIMENTO NÃO SÃO VEROSSÍMEIS E NÃO SE SUSTENTAM DOCUMENTALMENTE, SOPESADO O CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSITIVAS AS CONDENAÇÕES. CONSIDERAÇÃO SOBRE EVENTUAL USO POLÍTICO DO PROCESSO PELA OPOSIÇÃO, ASSENTADO QUE O MODO DE PROCEDER JURISDICIONAL GARANTE A MUDANÇA DE ARENA (DIVERSOS OS SUJEITOS, OS CRITÉRIOS E O OBJETIVO DO PROCESSO, NO QUAL APENAS ARGUMENTOS JURÍDICOS, NO QUADRO DOGMÁTICO E DOS PRECEDENTES, SÃO PERMITIDOS) E, COM ISSO, UM JULGAMENTO IMPARCIAL INFENSO A PERSEGUIÇÕES E INDEPENDENTE DAS DISPUTAS PARTIDÁRIAS. 4. POR OUTRO LADO, NO QUE TANGE AO RÉU C. L. S, EMBORA TENHA SE BENEFICIADO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS AO MUNICÍPIO, A PROVA DE QUE TENHA CONCORRIDO NA PRÁTICA DELITIVA É INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. NÃO HÁ CERTEZA QUE O RÉU, DE MODO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIO, ADERIU ÀS CONDUTAS DOS AGENTES PÚBLICOS DENUNCIADOS, COMPACTUANDO COM O DIRECIONAMENTO DO CERTAME, PESE O SEU POSTO DE COMBUSTÍVEIS TENHA ADJUDICADO O OBJETO DA LICITAÇÃO E REALIZADO A CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE COLINAS. O FATO TER SIDO BENEFICIADO, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA SUA PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA. SENDO EMPRESÁRIO PRIVADO, NÃO TINHA INGERÊNCIA DIRETA NOS ATOS LICITATÓRIOS E NÃO SE COGITA, NO CASO, DE COMBINAÇÃO FRAUDULENTA ENTRE AGENTES ECONÔMICOS PARA FRUSTRAR O CERTAME. REMANESCE DÚVIDA, A IMPOR A ABSOLVIÇÃO DESTE RÉU. 5. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE APLICADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, NEGATIVA A CULPABILIDADE E PRESENTES DUAS AGRAVANTES PARA O PREFEITO; E UMA ÚNICA AGRAVANTE PARA O ASSESSOR JURÍDICO E A COORDENADORA DO SETOR DE LICITAÇÕES. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, MEDIDA SUFICIENTE PARA TODOS, INCLUSIVE DIANTE DO CARÁTER DE EXTREMA RATIO DA PRISÃO. PENAS DE MULTAS, CUMULATIVAS, FIXADAS NO LIMIAR INFERIOR DO INTERVALO ECONÔMICO ENTÃO PREVISTO. PERDA DO MANDATO E DOS CARGOS PÚBLICOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA VIOLAÇÃO DOS RESPECTIVOS E CONCRETOS DEVERES PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE." (fls. 2399/2401). Embargos de declaração opostos pela defesa do agravante e pela defesa de corréu foram rejeitados para manter o acórdão que condenou agravante nos termos em que foi proferido (fl. 2571). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. FRUSTAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. Pretende o embargante, em sede de embargos de declaração, a rediscussão do mérito, o que é vedado. A decisão atacada analisou os elementos presentes nos autos e a questão sobre a suposta imunidade do acusado A. R. M., bem como acerca da presença da agravante de violação de dever inerente a cargo, consignadas expressamente as circunstâncias para a conclusão de que a alegação específica da defesa não afasta a responsabilidade criminal do acusado e que não obsta o reconhecimento da agravante na pena. Realçado que a atuação profissional do acusado encontra limites no ordenamento jurídico. Enfatizado que a agravante do art. 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal, na espécie, não é elementar do tipo e que foi devidamente comprovado que o réu concorreu para a frustação da licitação, violando o dever inerente ao cargo. Demais questões suscitas pela defesa, por consequência, foram afastadas pelas razões expostas no acórdão da referida ação penal e reforçadas nesta etapa aclaratória. EMBARGOS DESACOLHIDOS." (fl. 2564). Em sede de recurso especial (fls. 2594/2617), a defesa apontou violação ao art. 90, caput, da Lei n. 8.666/93, porque o TJ manteve a condenação do agravante, a despeito de haver unicamente emitido parecer de caráter não vinculativo durante a licitação. Invoca, em dissídio jurisprudencial, o decidido pelo STF no HC n. 155.020/DF. Requer a absolvição. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (fls. 2809/2850). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) incabível dissídio jurisprudencial com precedentes do STF; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 2902/2922). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 2927/2956). Contraminuta do Ministério Público (fls. 2974/2977). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 2998/3005). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. A princípio, verifica-se ser inviável o conhecimento do recurso especial no tocante à interposição com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente não procedeu ao necessário confronto analítico entre os julgados, nos termos dos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ. Destarte, o recurso especial não deve ser conhecido nesse ponto, pois não foi feito o cotejo analítico entre os julgados, com a devida demonstração da similitude fática entre eles e da aplicação de distinta solução jurídica. Não se considera comprovado o dissídio jurisprudencial com mera transcrição de ementa ou trecho esparso do acórdão paradigma, que não permite a constatação da alegada semelhança entre os julgados. Nesse sentido, citam-se precedentes: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PELITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS ACÓRDÃOS APONTADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. [...] 10. Por fim, não obstante a interposição do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o recorrente não realizou o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, limitando-se a transcrever trecho do acórdão recorrido e a ementa do acórdão tido como paradigma. Como é cediço na jurisprudência desta Corte Superior, não se pode conhecer de recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementa. Requisitos previstos no art. 255, §1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e do art. 1.029, § 1º, do CPC. Divergência jurisprudencial não demonstrada. 11. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.458.142/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 383 DO CPP. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. CASO DE EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA QUE DESCREVE MOLDURA FÁTICA COMPATÍVEL COM O DELITO DO ART. 313-A DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 5. Conforme disposição dos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na hipótese. 6. No caso dos autos, a parte limitou-se a indicar julgado desta Corte Superior relacionado a outra ação penal decorrente da mesma operação deflagrada para investigar fraudes na concessão de benefícios previdenciários sem, no entanto, realizar o devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados e a adoção de teses divergentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.441.689/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de competência. Nessa esteira, confiram-se os precedentes: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REVISÃO CRIMINAL. PROVA TESTEMUNHAL E RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIAS JULGADAS NO CURSO DO PROCESSO ORIGINÁRIO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5. A despeito de o recurso especial ter sido interposto também com fundamento na alínea "c", inciso III, do art. 105 da CRFB/1988, não houve o devido e indispensável cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o julgado tido como paradigma. 6. O acórdão proferido em habeas corpus não serve como paradigma para interposição de recurso especial com base na alegação de existência de dissídio jurisprudencial, uma vez que o remédio constitucional não visa a preservação do direito objetivo. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.459.771/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. 1. Não há como conhecer do apelo nobre pela alínea "c", pois não foi realizado o cotejo analítico entre os acórdãos paradigmas e o aresto impugnado, o que representa desatenção ao disposto no art. 255, § 1º, do Regimento Interno desta Corte Superior e corrobora com a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 284/STF. 2. Anota-se, ainda, que não servem à demonstração do dissídio jurisprudencial julgados proferidos em habeas corpus, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e/ou em conflito de competência, uma vez que "os remédios constitucionais não guardam o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial" (AgRg no EREsp n. 998.249/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 21/9/2012). [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.347.187/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.) Sobre a violação apontada, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator: "A denúncia imputa ao acusado Sandro Ranieri Herrmann, Prefeito Municipal de Colinas, o cometimento do delito previsto no art. 90 da Lei n2 8.666/93 porque, em comunhão de esforços e acordo de vontades com o réu André Roberto Mallmann, assessor jurídico do município de Colinas, Maria Eugênia Lautert, coordenadora do setor de licitações do município de Colinas, e Cesar Luiz Scheer, proprietário da empresa "Posto 13 Luas Ltda.", teria frustrado e fraudado, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do Edital de Pregão Presencial n2 003-01/2017 - Registro de Preço, destinado à contratação de fornecedor de combustíveis para consumo dos veículos, máquinas e equipamentos do município, com o intuito de obter para o "Posto 13 Luas Ltda." vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Ainda de acordo com a peça acusatória, em 31 de março de 2017, o denunciado Sandro Ranieri Herrmann autorizou a abertura de procedimento licitatório para aquisição de combustíveis, tendo publicado, em 10 de abril de 2017, o Edital de Pregação Presencial n2 003-01/2017 Registro de Preço, com cláusula prevendo que só poderiam participar da licitação as empresas estabelecidas em um raio de, no máximo, 10km de distância da sede da Prefeitura Municipal de Colinas (item 1.4 do edital). Narra a inicial acusatória, que, no dia 19 de abril de 2017, o denunciado Sandro Ranieri Herrman, previamente combinado com os denunciados André Roberto Mallmann, Maria Eugênia Lautert e Cezar Luiz Scheer, promoveu a retificação do item 1.4 do edital, passando a exigir que o ponto de fornecimento deveria estar situado a, no máximo, 5km de distância da sede da Prefeitura, sem qualquer justificativa prévia e tampouco amparada por parecer jurídico escrito, tendo a comissão de licitações, no julgamento realizado em 08 de maio de 2017, declarado o "Posto 13 Luas Ltda." vencedor do procedimento licitatório. A materialidade está sinalizada pelos documentos acostados aos autos, em especial os referentes ao procedimento licitatório, dentre eles: autorização de aquisição de combustíveis (fls. 119/120), Edital de Pregão Presencial ns 003- 01/2017 (fls. 123/154), retificação do Edital de Pregação Presencial (fl. 158), ata de abertura e julgamento da habilitação (fl. 194), homologação do processo licitatório (fls. 199/200) e contrato firmado entre o município de Colinas e o "Posto 13 Luas Ltda.” (fls. 202/206). Colaciono a prova oral produzida nos autos, colhida no período compreendido entre 14/12/2021 a 22/11/2022: [...] Incontroverso, nos autos, que, ao tempo dos eventos, ao menos três postos de combustíveis estavam inseridos no raio estabelecido pelo Edital em primeira versão: o "Posto 13 Luas Ltda.", único localizado no município de Colinas, a 190m da sede do Poder Executivo; o "Posto Vale Verde Ltda.", localizado no município de Imigrante, a 9,8km da ‘ Prefeitura Municipal de Colinas; e o "Posto Beija-Flor", localizado no município de Estrela, a 7,9km da Prefeitura Municipal de Colinas. Da mesma forma, inconteste que, com a implementação da referida retificação (Edital retificado - alterado), limitou-se a um único fornecedor a participação no concorrentes. Ademais, como dito, a alteração no Edital retificado não foi precedida de qualquer justificativa prévia por agente público, tampouco amparada em parecer jurídico. Também provado que os réus Sandro, André e Maria Eugênia participaram, cada qual de acordo com suas funções no âmbito da Prefeitura Municipal, da frustração do caráter competitivo do Pregão Presencial ns 003-01/2017 (modalidade de licitação prevista, hoje, no artigo 28, inciso I, da Lei ns 14.133/2021), o que não se pode afirmar e A vontade livre e consciente de frustrar o caráter competitivo da licitação é evidente, pois as condutas dos réus Sandro, André e Maria Eugênia confiuíram, inequivocamente, para obstar a participação de outras empresas (postos de combustíveis) no pregão, ao promoverem a alteração do raio de atuação espacial, de modo a restringir o certame apenas ao Posto 13 Luas Ltda. (de propriedade do réu Cesar), plenamente cientes de que era o único localizado a uma distância de até 5km da sede da Prefeitura de Colinas. Presente, portanto, o dolo exigido tanto no artigo 90 da Lei ns8.666/93 quanto no artigo 337-F do Código Penal [..] No presente caso, repito, a retificação do item 1.4 do Edital de Pregão Presencial, sem a devida justificativa para a redução do raio de 1Okm, que não só constava do Edital original como vinha sendo cláusula inserida nas licitações anteriores, desde que o Tribunal de Contas apontara, em 2009, para a irregularidade da prática de "inexigibilidade de licitação, pelo motivo de ter apenas só um posto de combustível em Colinas" [adiante examinarei as explicações posteriores aventadas, nos autos, pelos réus], frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório. Bem de ver, na espécie houve quase um retorno à contratação direta do Posto 13 Luas peio município de Colinas, pois, antes mesmo de se restringir a distância do ponto de fornecimento para no máximo 5km de distância da sede da Prefeitura Municipal de Colinas, já sabiam, todos os acusados, que o Posto 13 Luas era o único estabelecimento abrangido pela nova exigência. Prosseguindo na análise do tipo subjetivo, além do dolo, reafirmo a presença do elemento subjetivo adicional, o intuito de obter para a empresa beneficiada vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, evidenciado pela singularidade da alteração promovida, que se dirigia exclusivamente ao Posto 13 Luas Ltda.. Ora, se havia mais de um concorrente nas licitações anteriores (potenciais e efetivos, como é o caso do Posto Beija-Flor) e se a restrição inserida em 2017 limitou a competição apenas ao Posto 13 Luas (fato consabido, incontroverso), é inexorável que a modificação se deu em seu benefício. [...] Por seu turno, André Roberto Mallmann, na condição de Assessor Jurídico do Poder Executivo de Colinas, tendo o dever jurídico de analisar a licitude dos editais licitatórios e dos respectivos contratos celebrados pelo município, após ter chancelado a validade do edital originariamente publicado pela Administração, sem qualquer justificativa formal prévia, amparou a atuação ilícita do Prefeito Sandro Ranieri Herrmann, ao assinar juntamente com ele o ato de retificação do aludido dital, beneficiando, assim, o empresário Cesar Luiz Scheer. Assinou também o parecer de fl. 198, datado de 05/5/2017, recomendando a homologação da licitação, o que de fato ocorreu em 09/5/2017 (fl. 199), celebrado o respectivo contrato em 23/5/2017 (fls. 202-6). O réu André, ouvido na Procuradoria de Prefeitos em 10/10/2017, afirma que a orientação da testemunha César foi no sentido da possibilidade de redução da quilometragem, pelo que o edital foi modificado [já registrei que é refutadoinclusive quanto à data, pela referida testemunha] e também surge com a tese de que o edital retificado "permite a participação de mais de um posto, porque basta instalar um ponto de abastecimento"; mas não houve justificativa para a retificação, “pois acreditou que não era necessário”. No mais, é um "não sabe": não sabe porque o edital não foi alterado antes da publicação original; não sabe de apontamento do TCE sobre a necessidade de licitação para aquisição de combustível [ uma surpreendente ignorância, no ponto, diante das suas funções, experiência e do objeto específico do certame]; não sabe o custo de instalação de um "ponto de fornecimento"; não sabia da diminuição de preços na licitação de 2016; não sabe se o réu Cesar tem filiação partidária. O estado de "não saber" é ainda menos crível quando, em juízo, informa que, antes da Prefeitura de Colinas, foi assessor jurídico por 16 anos no município de Imigrante, entre 8 e 10 anos em Estrela, também prestou assessoria para o município de Teutônia e seus pareceres eram dados "com total isenção e independência, sem interferência do Prefeito, que era o Sandro, e da Maria Eugênia, que era do Setor de Licitação", respeitando legalidade e economicidade. Quatro/cinco anos depois dos fatos, no interrogatório, diz que, antes do "isento parecer” consultou a DPM - houve uma dúvida inicial, mas depois ficou "esclarecido (sic) que sim, que foi consultado e eles passaram a orientação" - e "também nós verificamos as práticas que eram adotadas em Municípios próximos". Agora, está convicto que a retificação "não foi só quanto à metragem, mas ela dizia respeito também ao ponto de abastecimento, que passou a ser a referência. Se entendia que permitiría, inclusive, o surgimento de maiores interessados em participar da licitação"; todavia, volta o lapso de memória, não recorda quantos concorreram depois da modificação, mas lembrou, quanto à DPM, que a "confusão" quanto ao contato derivou da aposentadoria de um profissional e de uma questão de "homônimos" [ não localizei adminículo de prova neste sentido]. Já consignei extensa fundamentação no sentido de que tais escusas não se sustentam, que ora ratifico. [...] O substrato fático aqui é completamente diverso, tanto que o réu André, ciente de que havia concorrentes potenciais, formalizou, com sua rubrica e assinatura, um primeiro edital competitivo, para, depois, sem qualquer justificativa, fundamento ou explicação, restringir o certame ao único posto de combustível sediado no município de Colinas. Neste desdobramento, assinou a lacônica alteração restritiva do edital e depois recomendou a homologação do resultado da licitação num formulário cujo PARECER ocupa cinco linhas que, substancialmente, nada dizem do objeto adjudicado, sequer da dinâmica alterada no curso do procedimento – só com muita boa vontade tal proceder (cujo texto serviria, excluído o relatório, para qualquer decisão homologatória) poderia ser chamado de "parecer". Foi o réu quem alegou e não provou (ao revés, foi contrariado) que agiu orientado pela DPM para sustentar a alteração, assim como tirou da manga uma inexistente ampliação da competição, como já analisei. [...] Assim, caracterizadas materialidade e autorias do delito, impõe-se a condenação dos denunciados Sandro Ranieri Herrmann, André Roberto Mallmann e Maria Eugênia Lautert, por incursos nas sanções do art. 90 da Lei n2 8.666/93, bem como, em face da dúvida, a absolvição do acusado Cesar Luiz Scheer. (fl. 1234). Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo apresentou minuciosa fundamentação sobre a existência de autoria e materialidade a confirmar a condenação do agravante. Com base no conjunto probatório, devidamente contraditado em juízo, o acórdão afastou a alegação de ausência de elemento subjetivo quanto a conduta do recorrente em emitir parecer e posterior recomendação de homologação de procedimento que frustrou o caráter competitivo da licitação investigada nos autos. No caso em análise, conforme pontuado pela decisão recorrida, houve menção quanto ao dolo específico do agravante, pois, sendo assessor jurídico municipal, aprovou a licitação e sem justificativa fez a retificação do certame. Ademais, posteriormente, recomendou a homologação da licitação, através de parecer considerado superficial e genérico. Por outro lado, havendo sido fundamentada a condenação nos elementos de prova dos autos, desconstituir a conclusão demandaria o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXPLOSÃO DE CAIXA ELETRÔNICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA, OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM, INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE DEBATE PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RESGUARDAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A condenação do recorrente foi mantida em razão da apuração probatória realizada no curso do processo. Assim, para se concluir de modo diverso, pela absolvição ou atipicidade da conduta, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. [...] (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.168.389/AL, de minha relatoria, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. PLEITO DE REEXAME DA CONDENAÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. "O Superior Tribunal de Justiça não é terceira instância revisora ou Corte de apelação sucessiva. O recurso especial é excepcional, de fundamentação vinculada, com forma e conteúdo próprios, que se destina a atribuir a adequada interpretação e uniformização da lei federal, e não ao rejulgamento da causa, à moda de recurso ordinário ou de apelação, sob pena de se tornar uma terceira instância recursal" (AgRg no AREsp n. 2.409.008/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024). 4. "A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp n. 864.464/DF, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 30/5/2017). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.163.892/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.) Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK