Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 963668/DF (2024/0448267-2)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: MARCELLO VALK DE SOUZA
ADVOGADOS: MARCELLO VALK DE SOUZA - SP241436
BRUNA DE OLIVEIRA VALK - SP424178
MARCELLO DE OLIVEIRA VALK - SP498759
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: HILTON RUIVO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de HILTON RUIVO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1511928-29.2024.8.26.0228). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em sentença prolatada aos 27/7/2024, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, em 14/5/2024, foi surpreendido na posse e transporte de "04 (quatro) pacotes contendo 175,1 gramas de metanfetamina, 300 (trezentos) comprimidos contendo 360,1 gramas de MDA (tenanfetamina) e 02 (duas) porções contendo 1,1 grama de metanfetamina e 50 gramas de MDA (tenanfetamina), sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares" (e-STJ fls. 32/42). A apelação defensiva foi parcialmente provida pela Corte paulista em 12/11/2024, para "aplicar ao réu Hilton Ruivo a pena-base no mínimo legal, contudo, sem reflexo no quantum de pena final, e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda", nos termos do acórdão de e-STJ fls. 12/17. Daí o presente writ, impetrado em 25/11/2024, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada. Requer "o recebimento da presente ordem de habeas corpus, ainda que seja por medida de ofício, a fim de conceder a ordem LIMINARMENTE, confirmando-se no mérito para: Uma vez mantida a pena mínima pela autoridade coatora, requerer a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/06; Seja o regime de pena fixado no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, determinando a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente HILTON RUIVO, bem como o envio urgente ao Centro de Ressocialização de Limeira, onde se encontra encarcerado" (e-STJ fl. 11). Liminar indeferida (e-STJ fls. 48/49). Informações prestadas (e-STJ fls. 54/80). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso dele se conheça, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 83/89). É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Dessa forma, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. O Tribunal de origem negou a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consignando que (e-STJ fls. 16/17): Na primeira fase, a pena-base foi majorada em 1/6, sob a justificativa de haver elevada quantidade de droga e em razão de sua natureza, elementos estes que também foram utilizados a motivar o afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 na terceira fase, razão pela qual necessário reconhecer a ocorrência de “bis in idem”. Nesse sentido, o STF já firmou, em sede de Repercussão Geral (Tema 712), a tese segundo a qual: “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”. Diante disso, resta evidente que o mesmo fator não pode ser considerado simultaneamente em fases distintas do cálculo da pena, o que conduz à fixação da pena-base no mínimo legal no caso em apreço, como, inclusive, pontuou a PGJ em seu parecer. Na segunda fase, não há agravantes a incidir, mas deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, porém sem reflexo na pena, dada a vedação contida na Súmula nº 231, do C. Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, a grande quantidade de drogas sintéticas (04 pacotes de metanfetamina - 175,1g; 300 comprimidos de MDA tenanfetamina - 360,1; 50g de tenanfetamina; e 1,1g de metanfetamina) que o réu transportava não permite ter por preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, como requerido pela defesa, devendo, nesse ponto, ser mantida a r. sentença. A pena fica ao final estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso mínimo. Quanto ao regime inicial, considerando a primariedade e a dimensão da pena aplicada, adequado se mostra o semiaberto, nos termos do que disciplina do art. 33, §2º, b, do Código Penal. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. No presente caso, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória. Faz jus ele, portanto, à incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração de 1/3, em vista da quantidade, variedade e natureza do entorpecente apreendido – 04 pacotes de metanfetamina, pesando 175,1g (cento e setenta e cinco gramas e um decigramas); 300 comprimidos de MDA tenanfetamina, com peso de 360,1 (trezentos e sessenta gramas e um decigrama); 50g (cinquenta gramas) de tenanfetamina; e 1,1g (um grama e um decigrama) de metanfetamina –, patamar esse adequado e proporcional à espécie. Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local. Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão. Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada. Na terceira fase, reduzo as penas do paciente em 1/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão. No ponto, abro um parêntese para assinalar que, como a quantidade e natureza do entorpecente não foram consideradas na fixação da pena-base, justificam a modulação da causa especial de diminuição. Quanto à fixação do regime prisional, cumpre frisar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Por derradeiro, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017). À vista de tais pressupostos, não conheço do presente habeas corpus. Concedo, todavia, parcialmente a ordem de ofício para fixar em 1/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 3 ano e 4 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO