Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt nos EDcl no REsp 2157430/RS (2024/0256424-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ALENICE INDUSTRIA TEXTIL LTDA
ADVOGADO: PAULO LUIZ DA SILVA MATTOS - SC007688
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por ALENICE INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA. mediante o qual se impugna decisão de minha lavra, constante de e-STJ fls. 416/419 e integrada pela de e-STJ fls. 438/441, em que não conheci de seu recurso especial, pois a Corte de origem resolveu a controvérsia com base em fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de exame pelo STJ. A agravante sustenta, em resumo, que (e-STJ fls. 450/451): (...) não cabe cogitar de restrição ao creditamento com fundamento no art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que veda o crédito das aquisições de bens e direitos não sujeitos às contribuições. A norma não se aplica ao ICMS, por não se confundirem o bem ou mercadoria com o respectivo custo de aquisição. A decisão vergastada incorre, assim, em grave erro ao afastar-se dos limites infraconstitucionais, pois a interpretação correta das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 assegura o crédito sobre todos os insumos que integram os custos de aquisição, matéria esta que é cabível de apreciação pelo e. STJ, ao contrário do que consta na decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator anteriormente e agora sub judice. Excluir o ICMS dessa base prejudica a neutralidade e a competitividade das empresas, inviabilizando, inclusive, o desenvolvimento das atividades empresariais no setor produtivo. O STJ, como instância especializada na interpretação de leis federais, possui competência para resolver a controvérsia e assegurar a integridade do sistema não cumulativo aplicado ao PIS e à Cofins, preservando a correta aplicação dos dispositivos infraconstitucionais. Adicionalmente, vale a menção de que a questão posta à apreciação do STJ é sim de cunho infraconstitucional, abrangendo o exame dos arts. 3º, § 2º, III, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e sua interpretação dentro da sistemática de creditamento não cumulativo. Sem impugnação (certidão à e-STJ fl. 460). É o relatório. Levando em conta que a matéria em comento tem sido normalmente analisada por este STJ, reconsidero a decisão agravada. Volto ao analisar o recurso. Na decisão ora agravada, não conheci de recurso especial, aviado pela ora agravante, para atacar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ fl. 270): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF. 1. O legislador ordinário possui autonomia para concretizar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição da República. 2. Diante do julgamento do Tema 69 do STF e das alterações promovidas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 pela MP nº 1.159, de 12/01/2023, convalidada, nesse ponto, pela Lei 14.592, de 30 de maio de 2023, a partir de 1º de maio de 2023 o contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. Contrarrazões às e-STJ fls. 339/362. Recurso especial admitido (e-STJ fl. 391). Passo a decidir. A controvérsia recursal consiste em determinar se o ICMS recolhido na etapa anterior da cadeia produtiva, alegadamente a título de custo de aquisição, geraria, ou não, crédito de PIS e COFINS no regime não cumulativo. Pois bem. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu a seguinte questão controvertida submetida ao julgamento dos recursos repetitivos (Tema 1.231): Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-Substituição (ICMS-ST). Foram estabelecidas as seguintes teses: 1ª) os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/1977; 2ª) os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. Naquela oportunidade, foi também enfrentada a questão referente à superveniência da Lei n. 14.592/2023 (Medida Provisória n. 1.159/2023), que, em conformidade com o Tema 69 do STF, promoveu modificações nas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 para incluir o inciso III ao § 2º do art. 3º. Com isso, vedou-se, para fins de incidência da Contribuição para o PIS e para a COFINS, no regime não cumulativo, o direito a crédito do valor do ICMS incidente na operação de aquisição. Esta Corte Superior decidiu, então, pela inexistência do direito ao mencionado crédito ou débito após a superveniência de referido diploma legal. Transcreve-se a ementa do julgado: RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. 1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677/RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). 2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído). 5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas. 6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito). 7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n.1.598/77, isto porque: 7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência; 7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos. 8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n.1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 11. Embargos de divergência em recurso especial providos. (EREsp 1.959.571/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024). Do voto condutor do acórdão, extrai-se o seguinte excerto, que bem demonstra a compreensão sufragada no julgamento: Com a retirada do direito ao creditamento, o ICMS normal voltou a ser economicamente neutro para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, gerando efeitos financeiros semelhantes ao que ocorria antes do julgamento do Tema n. 69/STF. Voltou-se ao status quo ante. O artifício introduzido pela medida provisória foi posteriormente consolidado com os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023, que alteraram a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, a saber: LEI N. 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002. Art. 1º. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) [...] § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...] Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei n. 10.865, de 2004) [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023) [...].............................................................................................................. LEI N. 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003. Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014) [...] § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.(Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023) [...] Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei n. 10.865, de 2004) [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...] Isto significa que hoje a isonomia estabelecida pelo Tema n. 1125/STJ está mantida porque nem os contribuintes de direito do ICMS normal, nem os contribuintes de fato do ICMS-ST possuem mais CRÉDITO das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS constituído sobre o valor correspondente ao ICMS normal incidente na entrada, ou seja, ambos não possuem mais nem CRÉDITO e nem DÉBITO. Portanto, acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o CRÉDITO sem ter o DÉBITO correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem CRÉDITO e não tem DÉBITO). Em resumo, esta Corte Superior assentou que são legítimas as alterações promovidas pelos arts. 6º e 7º da Lei n. 14.592/2023 no regime de não cumulatividade da Contribuição ao PIS e à COFINS. A base de cálculo dos tributos é aquela determinada pelas adições e pelas exclusões previstas em lei. A vedação à tomada de créditos sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição não ofende o regime de não cumulatividade da Contribuição para o PIS e para a COFINS, pois o tributo estadual não compõe a base de cálculo dessas contribuições, segundo a tese fixada no julgamento do Tema 69 do STF, que passou a ser positivada nos arts. 1º, § 3º, XIV, da Lei n.10.637/2002, e 1º, § 3º, XII, da Lei n. 10.833/2003 pela Lei n.14.592/2023, conforme acima referido. Desse modo, o ICMS, porque não compõe a base de cálculo das referidas contribuições, não enseja tomada de créditos nas aquisições. De fato, impõe-se reconhecer que, com o advento da Lei n. 14.592/2023, houve tão somente a positivação da norma jurídica já consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, que se encontra em vigor desde 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Além disso, se o ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, apresenta-se evidente que não pode gerar créditos para os contribuintes no regime não cumulativo. Não há como restabelecer, parcialmente, aquilo que foi expressamente excluído, apenas para fins de obtenção de créditos. À luz da norma jurídica em debate, apresenta-se incabível a pretensão deque, na apuração do montante devido a título das Contribuição para o PIS e para a CONFIS, o contribuinte se credite com base no valor do ICMS nas suas aquisições, mas nas suas vendas exclua o tributo estadual, pois significa compreender que a exclusão em tela somente se opera sobre suas receitas, e não sobre a de todos os integrantes da cadeia, com evidente repercussão negativa sobre o regime não cumulativo. A conformidade do acórdão de segunda instância com a jurisprudência desta Corte Superior atrai o óbice estampado na Súmula 83 do STJ, o que inviabiliza o conhecimento do recurso pelas alíneas "a" e "c" do permissivo. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL [...] INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 83/STJ. [....] V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. [...] VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 71.415/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 02/03/2018). No mais, cabe ressaltar que a pretensão de afastamento de conteúdo de lei federal, no caso, das disposições contidas na Lei n. 14.592/2023, é matéria de índole constitucional, a impedir o exame da tese em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada e, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem honorários recursais, pois se cuida, na origem, de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA