Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2439343/RN (2023/0304612-8)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: JOSE MARIA DUARTE
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial interposto por JOSÉ MARIA DUARTE contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte que inadmitiu o recurso especial e-STJ fls. 687-694. O recorrente foi condenado pela prática do crime de peculato, previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, com a causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do mesmo diploma legal, por ocupar a função de Diretor de Secretaria da Vara Única de São José de Campestre. No Recurso Especial inadmitido na origem, interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o recorrente sustenta violação ao art. 327, § 2º, do Código Penal, uma vez que ele exercia o cargo de diretor ou chefe de secretaria do Fórum da cidade, cargo não arrolado no citado preceito legal. Ele pondera que referida causa de aumento não se aplica aos servidores do Poder Judiciário e pede sua exclusão, com o correlato redimensionamento da pena. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra-arrazoou os recursos (e-STJ fls. 697-705 e 723-726). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 741-746). É o relatório. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com amparo nos seguintes fundamentos: “Todavia, no que diz respeito à suposta ofensa do art. 327, §2º, do CP, verifica-se que o acórdão combatido se encontra em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, no sentido de que a majorante prevista no art. 327, §2º, do Diploma Penalista incide sobre todos àqueles que, à época dos fatos, detinham cargos em comissão, tendo em vista a maior reprovabilidade do agente que se vale de sua posição para a prática da conduta infracional. […] Portanto, não deve ter seguimento o recurso, em face da sintonia entre o acórdão combatido e a orientação firmada pela jurisprudência do STJ, fazendo incidir, na espécie, a súmula 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Ante o exposto, INADMITO o recurso especial.” (e-STJ fls. 706-714). A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “a decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. (...) A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais” (EAREsp 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, redator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018,DJe de 30/11/2018). Esse posicionamento vem guiando a jurisprudência das Turmas Criminais desta Corte, como se nota a partir dos acórdãos que consignam que “a falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia” (AgRg no AREsp 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; AgRg no AREsp 1.871.630/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023). Postas essas premissas, verifica-se que o recurso especial foi inadmitido com base no óbice previsto na súmula 83 dessa Corte de Justiça. Nas razões do agravo em recurso especial, todavia, a parte limitou-se a repisar os mesmos argumentos que já tinham sido expostos no recurso especial, sem infirmar os fundamentos da inadmissão do recurso. Na esteira da jurisprudência dominante desta Corte, a superação do óbice da Súmula 83/STJ exige que o recorrente colacione precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, contemporâneos ou supervenientes a seu favor, ou demonstre alguma distinção entre os julgados mencionados na decisão agravada e o caso em exame, o que não fez. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DECISÃO DE INADMISSÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão que, na origem, ensejou a inadmissão dos recursos especiais, pautou-se nos óbices das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. Todavia, nos respectivos agravos, as defesas deixaram de rebater, de forma concreta e arrazoada, o último dos fundamentos. 2. Especificamente, no que diz respeito à impugnação da Súmula 83/STJ, conforme a assente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incumbe à parte apontar julgados, deste Superior Tribunal, contemporâneos ou supervenientes sobre a matéria, procedendo o cotejo entre eles a fim de demonstrar que a orientação desta Corte Superior é diversa da do Tribunal a quo ou que não se encontra pacificada, ou mesmo demonstrar a existência de distinção do caso tratado nos autos, o que não ocorreu na espécie (AgRg no AREsp n. 2.253.769/PR, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/08/2023, DJe de 18/08/2023). 3. Conclui-se, portanto, que os agravos em recurso especial não preencheram os requisitos de admissibilidade, uma vez que deixaram de impugnar, de forma dialética, todos os fundamentos da decisão que, na origem, ensejaram a inadmissão do apelo nobre, o que faz incidir a Súmula n. 182/STJ e o comando do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável à seara processual penal por força do art. 3º do Código de Processo Penal. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.578.837/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024). No caso concreto, o acórdão de julgamento do recurso de apelação e a decisão de inadmissão do recurso especial estão corretos ao apontarem que a jurisprudência dessa Corte de Justiça é no sentido de que a causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal se aplica aos ocupantes de cargos em comissão, que é o caso dos chefes de secretaria no âmbito do Judiciário. A propósito: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DE RORAIMA E DIRETOR DE GESTÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PECULATO-APROPRIAÇÃO. CORRÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE PRESIDENTE, COM O AUXÍLIO DO CORRÉU ENTÃO DIRETOR DE GESTÃO ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA, ATUA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, ILICITAMENTE DEFERINDO PEDIDO, REMANEJANDO VERBAS ORÇAMENTÁRIAS E FAZENDO PAGAMENTO PARA SI MESMO APROPRIA-SE ILEGALMENTE DE VALORES DE QUE TEM A POSSE EM RAZÃO DO CARGO. DESCABIDA ALEGAÇÃO, PELO ENTÃO PRESIDENTE DO TCE-RR, DE QUE DESCONHECIA LEI ORGÂNICA DO PRÓPRIO TCE-RR. INEXISTE HIERARQUIA ENTRE LEI FEDERAL E LEI ESTADUAL. CORRÉUS QUE OCUPAM A PRESIDÊNCIA E CARGO EM COMISSÃO EM ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA TÊM A PENA AUMENTADA DA TERÇA PARTE, NOS TERMOS DO § 2º DO ART. 327 DO CP. CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE, COM A DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO DO CORRÉU CONSELHEIRO. 1. PRELIMINARES: As preliminares de inépcia da denúncia e ausência de justa causa já foram exaustivamente analisadas e refutadas quando do recebimento da denúncia, tratando-se de mera repetição. 2. MÉRITO: 2.1. Os corréus atuaram de forma a viabilizar que o dinheiro público, do qual tinham posse lícita em razão dos cargos ocupados, fosse transferido ilicitamente para um deles, após processo administrativo eivado de vícios insanáveis. A conduta de "apropriar-se" consumou-se no momento em que o corréu HENRIQUE MANOEL tomou para si, indevidamente, dinheiro de que tinha a posse lícita, enquanto administrador máximo do Tribunal, com a indispensável ajuda do corréu OTTO. 2.2. "Não há que se falar em hierarquia entre normas oriundas de entes estatais distintos, autônomos, como na nossa Federação. Em caso de conflito entre lei federal, estadual e municipal, prevalecerá sempre aquela editada pelo ente federado competente para disciplinar a matéria". (PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 21. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Método, 2022. Pág. 584) 2.3. Inviável acatar a alegação de desconhecimento da Lei Orgânica do Tribunal do qual o próprio HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO foi Presidente, depois de mais de três décadas de vida pública e graduado em Direito, tendo exercido também cargos de Prefeito e Deputado Estadual, além de ser Conselheiro do TCE-RR desde 1999, mormente em se tratando de regra intuitiva que prevê que a autoridade não pode atuar diretamente em processo no qual tem interesse próprio. 2.4. HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO era Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Roraima e OTTO MATSDORF JÚNIOR exercia, à época dos fatos, o cargo em comissão de Diretor de Gestão Administrativa e Financeira do mesmo Tribunal, pelo que se enquadram na previsão do art. 327, § 2º do CP, que determina o aumento da pena quando os autores dos crimes contra a Administração "forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta". 3. CONDENAÇÕES: Condena-se o corréu HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 120 (cento e vinte) dias-multa, e o corréu OTTO MATSDORFF JÚNIOR à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e multa de 66 (sessenta e seis) dias-multa, ambos pela prática do crime de peculato. 4. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO: 4.1. Condena-se também HENRIQUE MANOEL FERNANDES MACHADO, beneficiário direto do crime, a ressarcir os danos ao erário, tendo por base o valor equivalente ao montante de R$ 297.373,28 como mínimo para reparação dos danos (art. 387, IV, CPP cc art. 91, I, CP), acrescido de correção monetária pela variação média do IGP-M e de juros de mora, à ordem de 1% (um por cento) ao mês, computados (juros e correção) desde o recebimento do valor. 4.2. É medida adequada, necessária e proporcional a decretação de perda do cargo daquele que não ostenta mínimos padrões morais e éticos para sua permanência nele, como forma de proteger a moralidade administrativa e a dignidade da Corte de Contas, que tem como obrigação justamente o controle das contas públicas. 5. AFASTAMENTO DO CARGO: Seguem hígidos os motivos que levaram à suspensão do exercício do cargo quando do recebimento da denúncia, devendo ser mantido o afastamento até o trânsito em julgado, diante da incompatibilidade do desempenho da função pública com a condenação. 6. Ação penal julgada procedente. (APn n. 929/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 19/4/2023, DJe de 8/5/2023, grifou-se.) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIROS DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRELIMINAR. "DENUNCIA ANÔNIMA". NEXO CAUSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DENÚNCIA. APTIDÃO. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA PARCIAL. PECULATOS. ART. 312, CAPUT, DO CP. SAQUES EM ESPÉCIE, NA BOCA DO CAIXA. CHEQUES À ORDEM DO PRÓPRIO SACADOR. ART. 9º, I, DA LEI 7.357/85. ASSINATURA. ANVERSO. RESPONSABILIDADE. PRESIDENTE DO TCE. ORDENADOR DE DESPESAS. PECULATO-DESVIO. CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. MAJORANTE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. EXECUÇÃO HOMOGÊNEA. CONDIÇÕES DE TEMPO E LUGAR. IDENTIDADE. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PASSAGEM AÉREA. PAGAMENTO PELO ERÁRIO. PROVA. INEXISTÊNCIA. "AJUDA DE CUSTO". RECEBIMENTO. POSSE A TÍTULO ALHEIO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CP. REDAÇÃO ORIGINAL. ESTABILIDADE E PERMANÊNICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ACUSAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS. PERDA DO CARGO. IMPOSIÇÃO. 1. Cuida-se de denúncia por meio da qual se imputa a JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO, AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amapá - TCE/AP, a suposta prática dos crimes de peculato, de forma continuada, ordenação despesas sem autorização legal e quadrilha ou bando (atual associação criminosa) (arts. 312 c/c 71, 359-D e 288, caput, todos do CP). 2. Segundo a denúncia, os réus teriam: a) efetuado sistemáticos saques em espécie na conta corrente do TCE/AP, por meio da emissão de cheques à ordem do próprio sacador (TCE/AP); b) autorizado indevidamente o reembolso de despesas médicas e hospitalares; c) pago salários a pessoas estranhas aos quadros de pessoal do TCE/AP; d) pago passagem aérea de interesse privado com dinheiro público; e) recebido valores a título de "ajuda de custo" sem previsão legal; f) ordenado despesas sem prévia autorização legal; e g) se associado para lesar o patrimônio público do TCE/AP. 3. O propósito da presente fase procedimental é determinar se: a) o processo é nulo por ter sido embasado unicamente em fatos narrados em delatio criminis anônima; b) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato dos crimes imputados aos réus; c) a denúncia é apta; e d) os fatos atribuídos aos réus realmente configuram a prática dos crimes que lhes são imputados. 4. A colisão entre valores constitucionais existente na delatio criminis anônima foi resolvida pela jurisprudência por meio de aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, por meio dos quais se repudia o abuso do anonimato e se reforça o dever-poder da autoridade responsável de apurar condutas supostamente criminosas. 5. Não há nulidade a ser declarada se a narrativa de delatio criminis anônima for corroborada por elementos informativos complementares obtidos pelas autoridades competentes que denotem a verossimilhança da comunicação, pois o que se veda é que a investigação seja lastreada única e exclusivamente nos fatos narrados de forma apócrifa. Precedentes. 6. Na hipótese concreta, a guinada das investigações ao TCE/AP, bem como as medidas de busca e apreensão domiciliar e quebras de sigilo constitucionais que se seguiram, foram fundadas em diversos e entrelaçados fatos concretos da causa, cujas informações foram complementadas por diligências adicionais, razão pela qual não há cogitar de nulidade do inquérito ou do processo, sequer da aplicação da teoria da nulidade por derivação (frutos da árvore envenenada). 7. Em razão de um dos réus contar, na data da sentença, mais de 70 (setenta) anos, os seus prazos prescricionais devem ser contabilizados à metade, por força do art. 115 do CP. 8. Na hipótese vertente, está prescrita em abstrato a pretensão punitiva relativa aos crimes de ordenação de despesas sem autorização legal (art. 359-D do CP), de quadrilha (art. 288 do CP, na redação original) e dos peculatos (art. 312, caput, do CP) pelo (i) pagamento de servidores sem vínculo com o TCE/AP e (ii) recebimento de "ajuda de custo" atribuídos ao réu JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO. 9. A alegação de inépcia da denúncia somente pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência da peça acusatória, capaz de impedir a acusação que é imputada aos réus, prejudicando seu exercício de defesa, o que não foi evidenciado na hipótese em exame. 10. O crime de peculato, na modalidade desvio, consuma-se quando à bem público móvel é dado destinação ou emprego diverso daquele para o qual ele foi entregue ao agente, independentemente da concreta obtenção do proveito próprio ou alheio, sendo, inclusive, dispensável a indicação dos beneficiários da vantagem ou dos destinatários do dinheiro desviado. Precedentes. 11. Nos cheques em questão na presente ação penal, o sacador (emitente) é o TCE/AP e o beneficiário (tomador) também é o próprio TCE/AP, consistindo em hipótese de emissão de cheque à ordem do próprio sacador, prevista no art. 9º, I, da Lei 7.357/85, cujo fim único é a movimentação de quantias disponíveis na conta corrente e a obtenção de numerário em espécie. 12. A assinatura, pelo Presidente do Tribunal de Contas, na condição de ordenador de despesas, de cheque destinado unicamente à obtenção de dinheiro em espécie, não controlado pelo dever de prestar contas, pois contabilizado sob rubrica genérica "outras despesas variáveis", configura o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda figura, do CP), por ser ato de execução do desvio do valor público de sua finalidade certa e determinada de ordem pública. 13. No processo penal, o princípio da congruência é norteado pela causae petendi, tendo em vista que o réu se defende dos fatos, não da capitulação jurídica correlata promovida pelo órgão da acusação. Precedentes. 14. Por esse motivo, por meio da emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP, é possível o reconhecimento de causa de aumento descrita faticamente na denúncia, ainda que não expressamente indicada sua capitulação legal. Precedentes. 15. Como foi narrado na denúncia que as condutas que configuram peculato-desvio foram praticadas pelo réu JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHJO no exercício do cargo de Presidente da Corte de Contas, incide a majorante do art. 327, § 2º, do CP, ante a maior reprovabilidade da conduta criminosa decorrente da posição ocupada pelo agente. 16. Quando houver homogeneidade de bens jurídicos atingidos e semelhança de processo executório em sua prática - caracterizada pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outros fatores -, aplica-se ao agente a pena de apenas um dos crimes, aumentada de um sexto a dois terços, conforme prevê o art. 71, caput, do CP. 17. Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Precedentes. 18. A acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar o dolo de JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO em autorizar o reembolso indevido de despesas médicas e tampouco o efetivo pagamento com recursos do TCE/AP de passagem aérea emitida em favor de seu filho. 19. O crime de peculato-apropriação exige que o funcionário público receba o bem, valor ou dinheiro público em razão do cargo e no nome da Administração. 20. É atípica a conduta de receber valores a título próprio, mesmo que o pagamento seja indevido, pois, nessa circunstância, não ocorre a inversão do título da posse nem a violação aos deveres de fidelidade e probidade do funcionário público, necessárias para a tipificação do crime de peculato-apropriação (art. 312, caput, primeira figura, do CP). 21. O crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP, na redação original) demanda a demonstração da estabilidade e da permanência da associação para cometer crimes indeterminados. Precedentes. 22. Na presente hipótese, não foi comprovada a estabilidade e a permanência da participação dos réus AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, o que não é suficiente para a adequação dos fatos ao crime do art. 288 do CP. 23. Os efeitos secundários da condenação não se confundem com as penas restritivas de direito, sobretudo com a de interdição temporária de direitos, pois são reflexos extrapenais mediatos da condenação e de duração permanente, podendo ser impostos de forma fundamentada na sentença aos condenados por crimes cometidos com abuso de poder ou violação de dever com a Administração à pena igual ou superior a um ano (art. 92, I, a, do CP). 24. Na presente hipótese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda figura, do CP), cometido pelos réus, é crime cuja prática ofende o dever de fidelidade do funcionário público com a Administração, sobretudo em razão das responsabilidades que o cargo público de Conselheiro de Tribunal de Contas deveria observar no controle das despesas públicas, e a pena que lhes foi imposta tem duração superior a um ano, o que autoriza a decretação da perda do cargo público até então ocupado. 25. Ação penal julgada parcialmente procedente. (APn n. 702/AP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 3/8/2020, DJe de 14/8/2020, grifou-se.) O fato é de que o Poder Judiciário se qualifica como órgão da Administração Direta, conceito que não se confunde com Poder Executivo. Igual conclusão é compartilhada pelo Ministério Público Federal: “De qualquer forma, não há que se falar em inaplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º do CP no caso, uma vez que o agravante ocupava, na data dos fatos, cargo de Diretor de Vara de Comarca vinculado ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, ou seja, cargo em comissão de órgão da Administração Direta, inexistindo violação à Lei Federal.” (e-STJ fls. 743). Por esses fundamentos, com base na súmula 83 dessa Corte de Justiça, e na forma do art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intime-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)