Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 975369/DF (2025/0012097-8)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS
PACIENTE: ELIANE NAIR ALVES DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ELIANE NAIR ALVES DOS SANTOS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 875 dias-multa, à razão mínima legal, em razão do transporte de 10,72 gramas de maconha no interior do Complexo Penitenciário da Papuda, Distrito Federal. A defensoria pública sustenta a ilegalidade da dosimetria da pena, notadamente da exasperação da pena-base, com fundamento nas circunstâncias do crime, mais precisamente no fato de a paciente portar, além do entorpecente, um pacote de fumo, comumente utilizado para “diluir” a droga. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, por ser substitutivo de recurso próprio, mas opinou pela concessão da ordem de ofício, ante a evidente ilegalidade. É o relatório. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS. (AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.) Portanto, não se pode conhecer da impetração. Contudo, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado possui ilegalidade flagrante a demonstrar a necessidade da concessão da ordem de ofício. A exasperação da pena-base, com fundamento nas circunstâncias do crime, deve observar elementos concretos que revelem maior gravidade da conduta. A jurisprudência do Superior Tribunal é firme de que a pequena quantidade de droga — no caso, 10,72 g de maconha (fl. 168) — não autoriza, por si só, o agravamento da pena na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido, com destaque próprio: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O recorrente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com a aplicação da minorante do tráfico na fração de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso da acusação, aumentou a pena-base para 6 anos e 600 dias-multa, considerando a diversidade e qualidade das drogas apreendidas (17,3g de cocaína, 4,6g de crack e 10g de maconha) como circunstâncias desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A Terceira Seção, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha), entendeu, em harmonia com o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 5. No entanto, a quantidade de droga apreendida (17,3g de cocaína, 4,6g de crack, e 10g maconha) não é expressiva a ponto de justificar um aumento da pena-base, sendo a majoração em 1 ano de reclusão considerada desproporcional à luz da jurisprudência desta Corte. 6. A sentença condenatória de primeira instância, que fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante do tráfico, deve ser restabelecida. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. (REsp n. 2.117.794/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL PREENCHE OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. 1. Deve se conhecer do recurso especial quando preenchidos os requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade. 2. O STJ entende que não se justifica aumentar a pena-base quando a quantidade de droga não é tão elevada a ponto de exceder as elementares do tipo penal. 3. A jurisprudência desta Corte Superior também determina que, necessariamente, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas devem ser usadas na primeira fase da dosimetria da pena, e configura bis in idem punitivo o uso desse argumento na primeira e terceira fases da fixação da pena. O que, recentemente, a Terceira Seção do STJ passou a entender é a possibilidade de a quantidade e a natureza das drogas - quando relevantes - serem usadas para modular a fração da redução da pena, mas não afastá-la totalmente. 4. No presente caso foi apreendida com o agravante - réu primário, e sem antecedentes - a quantidade ínfima de 275,88g (duzentos e setenta e cinco gramas e oitenta e oito miligramas) de maconha; 18, 49g (dezoito gramas e quarenta e nove miligramas) de crack; e, por fim, 21,38g (vinte e um gramas e trinta e oito miligramas) de cocaína. Então, considerando que a quantidade de droga apreendida já é parte das circunstâncias elementares do crime imputado, e não há nenhum indicativo de que o réu integre grupo criminoso, assim como o Tribunal de origem não indicou nenhum fundamento concreto que justifique validamente a aplicação de algum vetor do art. 59 do Código Penal que justifique o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal, além de ser aplicada a fração máxima da redução da pena na terceira fase. 5. Agravo regimental provido, a fim de se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, para reformar a pena determinada pela Corte de origem, reduzindo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, que deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juiz da Execução Penal, e o pagamento de 166 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.407.117/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.) Tampouco se revela idônea a referência ao porte de “pacote de fumo” como justificativa para agravar a reprimenda. O fumo, substância legal, não agrava o risco à saúde pública, tampouco altera a natureza do entorpecente. Portanto, trata-se de circunstância inidônea apta a ensejar aumento da pena. Com efeito, as instâncias ordinárias utilizaram-se de fundamentação inadequada para negativar o vetor circunstâncias do crime, o que impõe o afastamento da exasperação imposta, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte. Dessa forma, constatada a flagrante ilegalidade, impõe-se a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para afastar a exasperação da pena-base com fundamento nas circunstâncias do crime, devendo o Tribunal de origem proceder à nova dosimetria, observando-se os termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para as providências cabíveis. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES