Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2140191/AL (2024/0153029-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: AUTO POSTO COMENDADOR LTDA
ADVOGADOS: ANDRESSA TARGINO CARVALHO - AL011578
PEDRO HUGO DE OLIVEIRA RAMOS - AL020150
DECISÃO Cuida-se de agravo interno, interposto pela Fazenda Nacional, contra decisão de fls. 491/496, que não conheceu do recurso especial, pelos seguintes fundamentos: (I) ausência de violação ao 1.022 do CPC; e (II) o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. A parte agravante, em suas razões, sustenta "a natureza infraconstitucional da matéria" (fl. 520), argumenta, ainda, que "é inaplicável ao caso dos autos o entendimento vinculante adotado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar deferida no bojo da ADI nº 7181, pois a referida decisão diz respeito ao direito dos adquirentes finais de combustíveis à manutenção de créditos de PIS/COFINS, enquanto nestes autos a controvérsia diz respeito ao direito dos comerciantes varejistas e atacadistas de combustíveis à constituição de créditos na aquisição dos produtos" (fl. 526). Aberta vista à parte ora agravada, apresentou impugnação à fl. 539/548. É O BREVE RELATO. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 1.021, § 2º, do CPC e 259, § 3º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso: Trata-se de recurso especial, manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fl. 162): Tributário. Mandado de segurança. PIS/COFINS. Vedação ao direito de creditamento. Operações com combustíveis. Obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal. Necessidade. Precedente do STF na ADI nº 7.181. Apelação parcialmente provida. Trata-se de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, por meio da qual a parte impetrante objetivava o reconhecimento do direito de tomar os créditos de PIS e de COFINS à alíquota de 9,25%, na aquisição de Diesel, GLP e querosene de aviação, de 11/03/2022 até 15/08/2022, afastando a aplicação da MP nº 1.118/2022, que alterou o regime instituído pela redação original do art. 9º, da LC nº 192/2022, bem como de requerer a eventual compensação cruzada dos valores apurados em decorrência da tomada de créditos. A sentença entendeu que não há que se falar em direito ao creditamento, pois esse pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da impetrante, sendo a Medida Provisória nº 1.188/2022 o diploma legal suficiente a corrigir a previsão da LC nº 192/2022, que se encontrava em discrepância com a sistemática de alíquota zero, não importando em majoração de tributo. Em suas razões de apelação, a parte impetrante defendeu, em síntese, que: a- a Corte Suprema, ao decidir sobre a inconstitucionalidade da imediata execução das disposições da MP nº 1.118/2022, não fez qualquer ressalva no tocante ao afastamento dos efeitos da respectiva medida provisória em relação à natureza das operações de venda de combustíveis, entre maio e agosto de 2022, de forma que o benefício fiscal concedido pela LC nº 192/2022 tem aplicabilidade integral, abarcando, portanto, as atividades desempenhadas pela recorrente; b- ao criar o crédito do custo de aquisição dos combustíveis, a LC nº 192/2022 buscou trazer resultado econômico benéfico aos contribuintes do setor. Em outras palavras, ao se instituir uma norma com nítida finalidade de mitigação de crise econômica e favorecimento de determinado setor, é certo que o parâmetro inicial deve ser respeitado; c- em momento algum a pretensão da recorrente desconsidera a existência de legislações anteriores e de outros regimes jurídicos, mas a LC nº 192/2022 criou regime de crédito presumido; d- sob a égide e vigência da LC nº 192/2022, na redação original do art. 9º, resta claro que existe expressamente o direito ao crédito de PIS e COFINS no custo de aquisição dos combustíveis (diesel) para todos os entes da cadeia, inclusive revendedores e produtores de combustíveis, como é o caso da apelante. Houve contrarrazões, nas quais a Fazenda Nacional sustentou que as alterações promovidas pela MP nº 1.118/2022, no art. 9º, da LC nº 192/2022, apenas reforçam a incidência das vedações de creditamento já estabelecidas nas leis específicas das contribuições sociais, não havendo inovação legislativa. Aduziu, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema Repetitivo 1.093, firmou entendimento em sentido contrário à pretensão de creditamento na revenda de produtos sujeitos à tributação monofásica. Alegou, outrossim, a incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento. Cinge-se a pretensão recursal acerca de possível violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, perpetrada pela Medida Provisória n° 1.118/2022, que, ao alterar o art. 9o, da Lei Complementar n° 192/22, vedou o direito ao crédito de valores advindos do PIS e da COFINS incidentes sobre operações de aquisição de combustíveis. A Lei Complementar n° 192/2022, publicada em 11.3.2022, no seu art. 9o, reduziu a zero as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes nas operações com combustíveis (óleo diesel, querosene de aviação, biodiesel, gás liqüefeito de petróleo e de gás natural), até 31 de dezembro de 2022, assegurando às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. Ocorre que, em 18.5.2022, foi publicada a Medida Provisória n° 1.118/2022, com efeito imediato, a qual alterou as disposições contidas no art. 9o, da LC n° 192/2022, excluindo a expressão "garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados". Ou seja, os créditos vinculados às referidas operações só permaneceram garantidos às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras, sendo excluídos os demais integrantes da cadeia comercial. No inteiro teor do voto do Relator da ADI n° 7.181, o Ministro Dias Toffoli destacou que: "Ora, esse dispositivo expressamente se referia à possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais daqueles produtos manterem os créditos vinculados. Deveria, então, produzir verdadeiros efeitos jurídicos em relação a elas. De mais a mais, se a intenção do legislador fosse assegurar a manutenção apenas dos créditos a que se refere o art. 17 da Lei n° 11.033/04 em favor das pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras, não precisaria ter acrescido aquela expressão final na redação original do art. 9o da LC n° 192/22. Afinal, se a redação originaria desse dispositivo previsse tão somente a instituição da alíquota zero, automaticamente já se aplicaria o art. 17 em alusão. Ao que tudo indica, portanto, o legislador, ao editar a LC n° 192/22, quis garantir a possibilidade de manterem os créditos vinculados não só às pessoas jurídicas produtoras e revendedoras dos produtos a que se refere o caput do art. 9o, mas também às pessoas jurídicas adquirentes finais desses produtos. Ainda em sede de cognição sumária, tenho, para mim, que a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2o do art. 3o das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei n° 10.865/04)2 não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos. Isso é, a priori, julgo inexistir vedação constitucional quanto à possibilidade de o legislador prever que, em casos particulares, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições em tela, como é o caso de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins, gerar direito a crédito em tal regime. E que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins. (...) Ainda nesse contexto, abro parêntese para registrar que as redações originais das próprias Leis n°s 10.637/02 e 10.833/02, que tratam da não cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, possibilitavam, no geral, 'a apropriação de créditos mesmo que as aquisições de bens e serviços não tivessem se sujeitado ao recolhimento anterior de PIS e Cofins'. Com o advento da Lei n° 10.865/04 a situação se inverteu. Não obstante isso, atualmente as Leis 10.637/02 e 10.833/03 preveem uma exceção em que a apropriação de crédito considerada tal situação continua possível (vide, v.g., Solução de Divergência n° 9/10 - Cosit). Nada impede, a priori, que outra lei estabeleça outra exceção, como o fez a LC n° 192/22 do presente caso. Fecho parêntese. Em síntese, considero, em sede de cognição sumária, que a MP n° 1.118/22 revogou a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9o da LC n° 192/22, sujeitos à alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS, manter créditos vinculados. E, ao assim proceder, a medida provisória majorou indiretamente a carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS. (...)". (STF, Plenário, Sessão Virtual de 10.6.2022 a 20.6.2022). Nessa senda, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que a Medida Provisória n° 1.118/2022 só poderá produzir efeitos após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação. 12. Apelação parcialmente provida. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 226/233. A parte recorrente aponta violação aos arts. 1.022, II, do CPC e 3º, I, "b" das Leis 10.637/02 e 9º, §2º, da LC 192 e 97 do CTN. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos aclaratórios, o Tribunal de origem quedou-se silente em relação à incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento, em quanto à continuidade da proibição ao creditamento na aquisição para revenda de combustíveis e (II) "não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, I, "b” das Leis 10.637. de 2002, e 10.833, de 2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos. Com isso, as alterações legislativas, provocadas pela MP 1.118, de 2022, e pela LC 194, de 2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do principio da anterioridade nonagesimal, de que trata art. 195, § 6°, da Constituição" (fl. 280). Recurso extraordinário interposto às fls. 317/337, com juízo positivo de admissibilidade às fl. 462. A Corte local, por meio de decisão colegiada, manteve o acórdão anteriormente exarado, nos termos da seguinte ementa (fls. 438/439): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. VEDAÇÃO AO DIREITO DE CREDITAMENTO. OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTE DO STF NA ADI № 7.181. CONFRONTO COM A TESE FIRMADA PELO STJ NO TEMA 1093. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. 1. Retorno dos autos da Vice-Presidência à Turma Julgadora nos termos do art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil, para, se assim entender, realizar a adequação do acórdão ao Tema 1093 do STJ. 2. O acórdão proferido por esta 6a Turma deu parcial provimento à apelação, para reconhecer o direito da impetrante de tomar créditos de PIS e COFINS sobre o custo de aquisição de combustíveis (diesel, GLP e querosene de aviação), desde a entrada em vigor da LC n° 192/22 até 90 dias após a publicação da Medida Provisória n° 1.118/2022. 3. A questão remete ao Tema 1093, julgado em sede de Recurso Repetitivo pelo STJ, que fixou a tese de que " É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3o, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003) 4. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal analisou as disposições contidas na MP n° 1.118/2022, ao deferir a Medida Cautelar nos autos da ADI n° 7.181, para determinar que a referida Medida Provisória somente produzisse efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação. Confira-se: " Ainda em sede de cognição sumária, tenho, para mim, que a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2o do art. 3o das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei n° 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos. Isso é, a priori, julgo inexistir vedação constitucional quanto à possibilidade de o legislador prever que, em casos particulares, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições em tela, como é o caso de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins, gerar direito a crédito em tal regime. E que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins.(...) Ainda nesse contexto, abro parêntese para registrar que as redações originais das próprias Leis n°s 10.637/02 e 10.833/02, que tratam da não cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, possibilitavam, no geral, 'a apropriação de créditos mesmo que as aquisições de bens e serviços não tivessem se sujeitado ao recolhimento anterior de PIS e Cofins'. Com o advento da Lei n" 10.865/04 a situação se inverteu. Não obstante isso, atualmente as Leis 10.637/02 e 10.833/03preveem uma exceção em que a apropriação de crédito considerada tal situação continua possível (vide, v.g., Solução de Divergência n" 9/10 - Cosit). Nada impede, a priori, que outra lei estabeleça outra exceção, como o fez a LC n° 192/22 do presente caso. Fecho parêntese. Em síntese, considero, em sede de cognição sumária, que a MP n° 1.118/22 revogou a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9o da LC n° 192/22, sujeitos à alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS, manter créditos vinculados. E, ao assim proceder, a medida provisória major ou indiretamente a carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS. (...) ". (STF, Plenário, Sessão Virtual de 10.6.2022 a 20.6.2022). 5. Não há dúvidas de que a questão atrairá inúmeros debates, todavia, na quadra atual, entende-se que deve prevalecer o entendimento perfilhado pelo Relator da ADI n° 7.181, que foi referendado pelo Plenário do STF, no sentido de que a revogação do benefício ao creditamento importou em majoração indireta de carga tributária, nessa toada, deveria ter sido respeitada a anterioridade nonagesimal prevista nos arts. 150, III, "c", e 195, § 6o, da Constituição Federal. 6. Juízo negativo de retratação. O Ministério Público Federal ofereceu parecer às fls. 479/488, opinando pelo provimento do recurso especial. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A questão em debate versa acerca da possibilidade de assegurar a comerciante varejista de combustíveis a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, nas aquisições de combustíveis, com base nas Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e na MP 1.118/2022. Ocorre que a matéria foi afetada à Primeira Seção do STJ pelo rito do artigo 1.036 do CPC (Tema 1.339 - REsp 2.124.940/RS, REsp 2.178.164/ES, REsp 2.123.838/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria). Assim, mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do Código de Processo Civil, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia. Confira-se, a propósito, esclarecedor precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1.190/STJ AFETADO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A presente controvérsia envolve a discussão de tema afetado ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória, quando o crédito estiver sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV" (ProAfR no REsp 2.031.118/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 27.4.2023). 2. Em tal circunstância, deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação na forma dos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015, conforme o caso. 3. "Mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC/2015, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos dos recursos representativos da controvérsia. (...) Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores, com a restituição dos autos ao Tribunal de origem, para que lá se observe o iter delineado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.666.390/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.4.2021) 4. Embargos de Declaração acolhidos para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que lá se observem as regras dos arts. 1.040 e seguintes do Código Processual Civil de 2015 após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia. (EDcl no AgInt no REsp n. 2.055.294/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/9/2023.) Ressalte-se que, nos termos do art. 256-L, I, do RISTJ: "Publicada a decisão de afetação, os demais recursos especiais em tramitação no STJ fundados em idêntica questão de direito: I - se já distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem, para nele permanecerem suspensos, por meio de decisão fundamentada do relator". Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ. ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 491/496, tornando-a sem efeito; e (ii) julgo prejudicada a análise do recurso e determino a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou a manutenção do acórdão local frente ao que vier a ser decidido por este Superior Tribunal de Justiça sobre o Tema 1.339. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA