Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2183332/SP (2024/0443025-2)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FRX FACILITIES SERVICE LTDA
ADVOGADOS: JONATHAS CAMPOS PALMEIRA - SP298050
STELLA MARA DÁ RÓS SOARES - SP466818
RECORRIDO: CLEANMAX SERVICOS LTDA
ADVOGADOS: WAGNER WILSON DEIRÓ GUNDIM - SP356265
VICTOR DE OLIVEIRA GANZELLA - SP365357
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por FRX Facilities Service Ltda. (FRX Segurança e Serviços de Limpeza Ltda.) com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 979): ADMINISTRATIVO. 1. Mandado de segurança, Licitação. Pregão Eletrônico nº 50/2023 promovido pela Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo. Impugnação ao valor da causa. O valor atribuído à causa é de extrema relevância, por repercutir na taxa judiciária, destinada ao custeio dos serviços públicos de natureza forense (§ 2º, do art. 98 da CR e art. 1º da Lei Estadual nº 11.608/2003). Acolhimento da preliminar, mas com determinação para o recolhimento das custas iniciais pela impetrante. Aplicabilidade, por analogia, do previsto nos arts. 292, § 3º e 293 do CPC. 2. Pretensão recursal, no mérito, voltada à manutenção da apelante no certame com a consequente adjudicação de seu objeto. Inadmissibilidade. Demonstrativo de resultado do exercício de 2022 aponta para receita bruta superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 para caracterização no regime especial das microempresas e empresas de pequeno porte. 3. Apelação de FRX Ltda. parcialmente provido, apenas para acolher a impugnação ao valor da causa, ao tempo em que ficam denegados recurso do Estado e reexame. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1.009/1.014). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: (I) 5º da Lei n. 14.133/2021; e 41 da Lei n. 8666/93; porquanto "a Administração Pública, no curso do processo de licitação, não pode se afastar das regras por ela mesma estabelecidas no instrumento convocatório, pois, para garantir segurança e estabilidade às relações jurídicas decorrentes do certame licitatório, bem como para se assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes, é necessário observar estritamente as disposições constantes do edital" (fl. 1.031); acrescenta que, "diferentemente do julgamento realizado nos presentes autos, o Edital de fls. 46/266 não estabelece que o certame seria direcionado a empresas cadastradas como ME e EPP, pelo contrário, para estas empresas, havia previsão do exercício de preferência, conforme o item 5.6, bem como a fruição do benefício de habilitação, previsto na alínea “f” e subdivisão do item 5.9, que apenas permite prorrogar a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista para o ato da celebração do contrato" (fl. 1.032); (II) 290 do CPC, uma vez que "deve ser atribuída como consequência da não realização do pagamento das custas e despesas dos presentes autos pela Recorrida o CANCELAMENTO DA DISTRIBUIÇÃO DO FEITO e anulação dos atos ali estabelecidos" (fl. 1.035). Foram ofertadas contrarrazões às fls. 1.052/1.055. O Ministério Público, na condição de fiscal da lei, opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De partida, observa-se que o Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 290 do CPC apontado como violado, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."). Nessa linha de entendimento: AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.456.230/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024. Ressalta-se que esta Corte firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/4/2017). No mesmo sentido, confiram-se: AgInt no AREsp n. 2.454.963/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 25/10/2024; AgInt no AREsp n. 2.582.295/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/10/2024, DJe de 16/10/2024; RCD no AREsp n. 2.201.202/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024. Por outro lado, ao solucionar a controvérsia, o Tribunal de origem decidiu, nestes termos (fls. 983/990): A Lei 8.666, de 19933, sob a égide da qual foi realizado o certame (revogada somente em 30 de dezembro de 2023 pelo art. 193 da Lei nº 14.133, de 20214, na redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 20235) prevê o seguinte: [...] A Lei Complementar nº 123/20066, por sua vez, prevê o direito de preferência nas licitações às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nos seguintes termos: [...] Deveras, o Edital em comento, em seu item 2.7, destacou expressamente a aplicação dos referidos dispositivos legais ao certame (f. 49): [...] No tocante, de se verificar a redação dos itens 5.6 e 5.9 do Edital, que tratam da classificação e do exame das condições de habilitação (f. 56/7 e 59): [...] Malgrado sustente a apelante que não só no cadastro do CAUFESP, mas também perante outros órgãos (JUCESP e RECEITA), ao tempo do pregão, encontrava-se cadastrada como ME (f. 802), seu demonstrativo de resultado do exercício de 2022 (f. 350/1) aponta receita bruta superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 para enquadramento no regime especial das microempresas e empresas de pequeno porte. Ora, a condição da sociedade empresária frente a seu porte econômico envolve uma situação de fato com reflexos no campo jurídico, de modo que tal aferição pressupõe análise da receita bruta auferida. O critério a se adotar é o econômico-técnico, que apresenta caráter objetivo, de modo que a análise nos procedimentos licitatórios deve considerar o porte real da empresa; não os registros cadastrais de hoje ou de antanho registros estes meramente declaratórios, diga-se. A apelante não nega o aumento do faturamento; antes apenas justifica o proceder no argumento de que solicitou o desenquadramento em 28 de janeiro [de 2023] e aguarda resposta dos órgãos competentes, conforme se extrai de suas contrarrazões aos recursos administrativos apresentados pelas empresas BPS Profit Terceirização Ltda. e Cleanmax Serviços Ltda. (f. 341). Mas, conforme muito bem exposto na sentença, Na hipótese não se verifica que a declaração de enquadramento da FRX tenha sido emitida por um equívoco ou por motivo alheio à sua esfera de responsabilidade, visto que sabia que a receita do exercício anterior não se enquadrava no limite legal de ME/EPP, já havia requerido o desenquadramento e deliberadamente afirmou ser enquadrada nos critérios da LC 123/06 para o fim específico do Pregão Eletrônico em discussão. (...) A lesividade aqui deve ser compreendida sob dois aspectos. Um objetivo, referente a existência ou não de dano ao patrimônio público, e outro subjetivo, concernente à moralidade do certame. Registro que no caso dos autos, a conduta imputada contra a FRX está baseada em DOLO decorrente da suposta condição de microempresa, ou senão na RESERVA MENTAL de seu desenquadramento, ainda que não tenha pronunciado ou exigido direitos de microempresa (f. 750/1). Em situação análoga, observou o Desembargador Paulo Barcellos Gatti (Apelação nº 1003461-06.2021.8.26.0073) que o tratamento jurídico diferenciado da LC 123/2006 tem por escopo fomentar a participação em licitações de pessoas jurídicas que, além de se enquadrarem como ME ou EPP, não tenham indicativos de que estejam em situação mais favorecida do que as demais, daí as vedações estabelecidas no já referido art. 3º, § 4º, da LC. Em outros termos, a LC determinou que teriam direito ao benefício do regime jurídico diferenciado somente aquelas empresas que estivessem enquadradas como ME ou EPP e cumulativamente não se inserissem nas vedação legais.(grifei). Não bastasse, conquanto a apelante também argumente como o preço mais vantajoso (item 3.1, f. 796 ss.), a propósito do que estaria a prevalecer o interesse público, a tese não impressiona porque, justamente pelo vulto, por sua escala econômica, está claramente em condições de absorver certos custos que uma empresa pequena não teria condições da fazê-lo. Goste-se ou não da lei, ela existe e se insere no universo daquilo que se convencionou chamar de justiça distributiva. Não bastasse, conquanto a apelante também argumente como o preço mais vantajoso (item 3.1, f. 796 ss.), a propósito do que estaria a prevalecer o interesse público, a tese não impressiona porque, justamente pelo vulto, por sua escala econômica, está claramente em condições de absorver certos custos que uma empresa pequena não teria condições da fazê-lo. Goste-se ou não da lei, ela existe e se insere no universo daquilo que se convencionou chamar de justiça distributiva. [...] Poder-se-ia dizer que a apelante não se beneficiou da inexistente condição acaso não se tivesse declarado microempresa e como tal participar do certame. Não foi o que aconteceu, resultando que a hipótese imporia acolhimento do recurso deduzido pela apelada contra a habilitação jurídica da apelante. Manifesta-se a lesividade in rem ipsa na medida em que a indevida inscrição pode, em tese, afastar outros eventuais interessados, assim ficando prejudicado o amplo caráter concorrencial da licitação. 3. Dou parcial provimento ao recurso de FRX para acolher a impugnação ao valor da causa; mantida no mais a sentença que, no mérito, deu correta solução à lide. Ficam, em consequência, denegados os recursos do Estado e o reexame. Diante desse contexto, é certo que a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, que manteve o entendimento proferido pelo juízo singular tal, "para afastar a habilitação da empresa FRX Segurança e Serviços de Limpeza Ltda no Pregão Eletrônico nº 50/2023" (fl. 980), como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, além de simples interpretação de cláusulas contratuais, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. Nesse passo: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. CERTAME LICITATÓRIO. EMPRESAS CONSORCIADAS. PARTICIPAÇÃO NA FASE CONTRATUAL. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. VIOLAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, a teor do disposto no art. 1022 do CPC/2015. 2. No caso, o acórdão embargado incorreu em omissão quando fez incidir o teor da Súmula 182 do STJ na apreciação do agravo interno, sem considerar que a parte agravante havia expressado sua conformação com o ponto tido por não impugnado naquele recurso. 3. A Corte estadual, mediante interpretação das cláusulas do edital e dos demais elementos de convicção, concluiu inexistir ofensa aos princípios de vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes, pois a previsão do edital licitatório que vedava a formação de consórcio na fase de licitação do objeto do contrato nada mencionava acerca da possibilidade de sua formação posterior, de modo que, se não havia "vedação a que as empresas vencedoras do certame se associem para execução integrada das obras, concluída a licitação, não haveria óbice quanto à formação de consórcio na fase de execução dos contratos". 4. Esbarra nos óbices da Súmulas 5 e 7 desta Corte dissentir da compreensão firmada no acórdão recorrido, como assinalado na decisão agravada. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo interno e negar-lhe provimento. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.344.680/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 28/11/2018.) ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. LEGITIMIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REGRAS DO EDITAL. INTERPRETAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. o Tribunal de origem, ao declarar a legitimidade da ativa da ora agravada, sob fundamento de que "afigura-se mera irregularidade que não leva à inépcia da inicial a impetração do mandado de segurança em nome do consórcio se a procuração foi outorgada pelo representante legal da empresa-líder", o fez com com base na interpretação das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 2. O decisum de origem declarou nulo o ato que proclamou os agravantes como vencedores, por não terem preenchidos os requisitos do edital licitatório, quanto à apresentação da proposta do preço. Rever este entendimento necessariamente passa por análise de matéria fática, bem como, cláusulas contratuais, encontrando óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. 4. Também, não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando os recorrentes não realizam o necessário cotejo analítico, bem como não apresentam, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 5. Ademais, ainda que a divergência fosse notória, esta Corte tem entendimento pacífico de que não há dispensa do cotejo analítico, a fim de demonstrar a divergência entre os arestos confrontados. 6. Outrossim, quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 458.436/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 2/4/2014.) ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA